Tutela 2ª Instancia Radicación N°.105835 ANGELICA MARIA AMAYA GORDILLO Y OTROS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10293-2019 Radicación No. 105835 Acta No. 184 Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ANGÉLICA MARIA AMAYA GORDILLO, YAMILET GALINDEZ GUERRERO, MARA CECILIA GORDILLO BEDON, YAMILETH CLARO OSORIO y ALEJANDRO AMAYA GORDILLO, a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 27 de junio del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en el que negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la Fiscalía Tercera Especializada de esa ciudad y el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en actuación que vinculó al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas, vulneraron o no los derechos fundamentales de la parte actora al no adelantar la audiencia preliminar de devolución de bienes incautados solicitada por la defensa de los accionantes.

ANTECEDENTES PROCESALES Mediante proveído de 14 de junio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, avocó el conocimiento de la acción de tutela y corrió traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas, a efectos de garantizar su derecho de defensa y contradicción. RESULTADOS PROBATORIOS 1. La Fiscal Tercera Especializada de Popayán, Cauca, señaló que ese despacho adelanta investigación en contra de los accionantes por los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad material en documento público, radicado que a la fecha se encuentra con formulación de acusación. Señaló que el 17 de agosto de 2017, el Juzgado Trece Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, adelantó las audiencias preliminares, formuló imputación e impuso medida de aseguramiento en contra de los procesados en su lugar de domicilio, además decretó la suspensión del poder dispositivo con fines de comiso de varios elementos como celulares, tabletas, memorias usb, entre otros.

Refirió además que, en el asunto, fue citada por el despacho para comparecer a la audiencia de entrega de elementos, sin embargo fue imposible asistir a la misma debido a la carga laboral, por lo que remitió un oficio a la juez manifestando que no se opondría a la entrega de los elementos incautados, no obstante la diligencia no se llevó cabo al requerirse su presencia, reprogramándose la misma para el 2 de julio de 2019. 2.

A su turno, la Juez Sexta Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, señaló que por reparto conoció de la solicitud de audiencia preliminar de devolución de bienes incautados, peticionada por el apoderado judicial de los demandantes, diligencia que se programó para el 21 de mayo de 2019, no obstante antes de iniciar la misma el abogado aportó copia de un oficio suscrito por la Fiscal encargada en el que se advertía su no comparecencia a la misma.

Por lo anterior, la juzgadora se comunicó con la Fiscal a efectos de que manifestara las razones de su no comparecencia, empero la Fiscal le señaló su pretensión de asistir a la diligencia la que se programó nuevamente para el 2 de julio de 2019. Indicó la titular que las pretensiones de la demanda son infundadas, pues actuó en cumplimiento de los deberes que como servidora pública se encuentra obligada, ello de conformidad con los artículos 138 y 139 de la Ley 906 de 2004, además de verificar las obligaciones de la Fiscalía General de la Nación, que de conformidad con el numeral 3º del articulo 142 ejusdem debe asistir a las audiencias convocadas e intervenir en el ejercicio de la acción penal. 3.

El Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, señaló que la presenta vulneración de derechos que alega el actor, no es atribuida a ese despacho, por lo que solicita su desvinculación del trámite constitucional. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán resaltó el carácter subsidiario de la acción de tutela e indicó que encontrándose en trámite el proceso, se constituye en un impedimento para el juez constitucional, toda vez que no le es posible inmiscuirse en el proceso, pues de hacerlo desconocería la independencia otorgada a las autoridades judiciales.

Por lo anterior, declaró improcedente el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado judicial de los accionantes, quien insiste en la vulneración de derechos sin hacer consideraciones adicionales al respecto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación propuesta por el apoderado judicial de los accionantes contra el fallo que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. 2.

Procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado por el actor, el que deviene de la negativa del juez accionado en llevar a cabo la audiencia preliminar de devolución de bienes incautados dentro del proceso penal adelantado en contra de los demandantes, en atención a que la Fiscalía encargada en esa oportunidad no compareció a la diligencia. En el asunto, de los elementos materiales probatorios se advierte que el Juez de Ejecución de Penas presentó las razones por las cuales no adelantó la audiencia preliminar solicitada por el peticionario el 21 de mayo de 2018, al constatar a través de comunicación telefónica que la Fiscal Tercera Especializada de Popayán comparecería a la diligencia, por lo que dispuso nueva fecha y hora para adelantar la misma.

Por lo anterior, es evidente que no se vulneró derecho fundamental alguno del actor, en tanto la diligencia por el peticionada se programó nuevamente por el despacho. Así entonces, no es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia y autonomía de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela, como mecanismo residual de protección de los derechos superiores, mas no para obtener su declaración. De otro lado, se verificó por parte de esta Sala, que la audiencia de devolución de bienes solicitada por el recurrente, se adelantó el 18 de julio de 2019 por el despacho accionado, siendo denegada la petición y por ende impugnado por el interesado, recurso que se encuentra en trámite ante el Juez de segunda instancia. Por lo anterior, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos consagrados en el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado, conforme a lo expuesto en el presente proveído. Segundo. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. � Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003. 8