República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 81.116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP10290-2015 Radicación n° 81116 Acta No. 273. Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante ALFONSO BAEZA ACUÑA, frente al fallo proferido el 2 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Procuraduría General de la Nación, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, buen nombre y participación en política, trámite al que se ordenó vincular a la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: El accionante ALFONSO BAEZA ACUÑA aparte de hacer alusión a los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria que se inició en i su contra por la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE BARRANCABERMEJA, esto es, participación en la votación del 12 de octubre de 2013 para la conformación de las mesas directivas del Concejo Municipal de Barrancabermeja; resaltar que dicha procuraduría lo sancionó con suspensión e inhabilidad del cargo por 10 años y que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al resolver el recurso de apelación formulado modificó dicha sanción y la fijó en 10 meses, cuestiona ésta última determinación por estimarla violatoria de los derechos fundamentales invocados.

Aduce que en este evento se cumplen las causales genéricas y específicas de procedencia de la acción de tutela en razón a que se está frente a un asunto de evidente trascendencia porque se sanciona a un edil con fundamento en una comunicación inexistente lo que afecta no sólo el debido proceso sino la confianza legítima; pese a que se cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta efectivo porque aspira a postularse a la Alcaldía de Floridablanca; se acude a la tutela en un término corto y razonable porque la decisión que se cuestiona se emitió el 8 de abril de 2015; existen irregularidades en el trámite disciplinario que vician la determinación de la corporación accionada; no se está acatando una sentencia de tutela; concurren defectos de índole procedimental y sustantivo por cuanto que se hallaba autorizado por la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja para votar pese los comentarios de que dos de sus compañeros estaban inhabilitados por un fallo del Consejo de Estado quienes mantuvieron su condición de funcionarios hasta el 28 de noviembre de 2013 con lo que se presume que las actuaciones surtidas antes de esta fecha son legales, por eso, destaca, para el momento de la votación podía participar debido a que aún no se había notificado el fallo del Consejo de Estado.

II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en lo básico, se ordene a los entes demandados restablecerle los mismos, dejando sin efecto la sanción disciplinaria impuesta en su contra. III. INFORMES DEL ACCIONADO Y VINCULADO Únicamente respondió la Procuraduría General de la Nación, quien se opuso a las pretensiones de la demanda por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y el principio de subsidiariedad.

Además, señaló que en la actuación disciplinaria criticada se respetó el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que explica que el actor tuvo la oportunidad de manifestarse, rendir explicaciones, probar y contradecir las decisiones que se adoptaron con fundamento en el material probatorio aportado oportunamente. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante la sentencia referenciada, decidió no conceder el amparo solicitado, estimando, básicamente, que no cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para satisfacer sus pretensiones.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado del accionante, reiterando los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en su demanda e insistiendo en la procedencia transitoria del accionamiento, dada la ineficacia de las acciones contenciosas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en su caso, particularmente por el tiempo que habría de transcurrir antes de que sea resuelta la medida preventiva de suspensión del acto demandado, lo que le impediría postularse como candidato a la Alcaldía de Barrancabermeja.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el caso sub examine, el accionante promueve acción de tutela buscando la salvaguarda de sus garantías constitucionales, vulneradas, supuestamente, con la decisión de la autoridad demandada, de inhabilitarlo disciplinariamente por 10 meses para ocupar cargos públicos. Estima que dicha determinación no se encuentra acorde a la legalidad, causándole un perjuicio indebido que debe ser conjurado mediante este accionamiento.

Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, debe la Sala considerar que fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo solicitado, toda vez que las pretensiones de la parte accionante resultan improcedentes por esta vía al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales invocados en este caso, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela, puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios de defensa.

En efecto, el camino que debe transitar es el de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer ante ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen su tesis y los graves efectos, de corto y lago plazo, que pudiera estar presentándose en relación con la sanción impuesta. Ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de garantías constitucionales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez administrativo, quien, previa demanda, podrá decretar la nulidad de la Resolución en la que se sancionó disciplinariamente; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión del libelo.

La mencionada medida, precisamente, está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión cuestionada, que, además, en este caso no se logró acreditar, situándose solo en el plan de la especulación y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Aun cuando el demandante invoca la acción de tutela como mecanismo para evitar la ocurrencia de un daño irreparable, dado el impacto que la actuación de la demandada tiene para el ejercicio de su derecho político a ser elegido en las próximas elecciones regionales, lo cierto es que el mismo sólo se limita a hacer mención de ello, sin aportar elemento probatorio alguno que devele la concurrencia de las circunstancias definidas por la jurisprudencia nacional que permitieran atender, de fondo, la solicitud de protección transitoria de los derechos invocados.

Además, desconoce el actor que la eficacia de los medios ordinarios de defensa no se mide por el tiempo que tarde la jurisdicción para resolver definitivamente los asuntos puestos bajo su conocimiento, pues de ser así se desnaturalizarían los mismos y la esencia de la acción de tutela. Al respecto ha dicho esta Corporación (CSJ STP, 26 nov. 2013, rad. 70259): (…) En segundo lugar, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa judiciales ordinarios no depende, necesariamente, de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con ese parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción de tutela-..

Es por ello que la Sala descarta la existencia de un daño irreversible que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del accionante, pues durante el trámite constitucional no se probó la existencia de circunstancia alguna que haga pensar en una situación de tal entidad.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no les está permitidas atender frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. Por todo lo señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de primera instancia en la sentencia impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” (Sent. T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). PAGE 12