CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 74596 LILIANA MILENA MANCERA BETANCOURT CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP10269-2014 Radicación No. 74596 (Aprobado Acta No. 241) Bogotá. D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la impugnación interpuesta por LILIANA MILENA MANCERA BETANCOURT, agente oficiosa de DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA contra el fallo proferido el 20 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y el Comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gr.
Luis Acevedo Torres.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: LILIANA MILENA MANCERA señala que, su hijo DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA, terminó el bachillerato en el mes de diciembre de 2012 y por inconvenientes con la certificación de las semanas de trabajo social el Colegio no le entregó el acta de grado y diploma, sino hasta septiembre de 2013.
El 21 de enero de 2013 DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA fue incorporado como soldado regular. Señala, el 24 de octubre de 2013, elevó derecho de petición ante la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional solicitando se diera aplicación al servicio militar como bachiller, en atención a que su hijo cumplía con los requisitos para tal fin, recibiendo como respuesta que la petición había sido trasladada al Batallón en el cual se encontraba DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA.
Solicitudes que reiteró el 4 y 13 de diciembre de 2013, sin obtener ningún tipo de respuesta. Así, solicita se proteja el derecho de petición y debido proceso, ordenando a las accionadas modificar la modalidad de incorporación al servicio militar de DAVID QUINTERO MANCERA de soldado regular a bachiller, lo que conllevaría al desacuartelamiento inmediato del mencionado y la expedición de la libreta militar.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, invocado por la accionante a favor de su hijo al no haberse acreditado, en su criterio, la imposibilidad del representado para acudir por sí mismo a la acción de tutela, en consecuencia, se abstuvo de analizar las pretensiones de la demanda.
En cuanto a la vulneración del derecho de petición, negó la protección solicitada porque, su solicitud fue respondida por el Batallón de Infantería de Selva No. 50 General Luis Acevedo Torres, mediante una contestación de fondo y congruente con lo solicitado. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión esgrimiendo los siguientes argumentos: i) Es evidente que su hijo se encuentra en el Batallón de Infantería Selva, esto es, en las selvas del Amazonas, donde no existe la posibilidad de acudir a un despacho judicial y, además, los documentos que soportan su calidad de bachiller se encuentran en la ciudad de Bogotá. ii) La acción no se radicó en uno de los permisos de su hijo porque aún “no había cumplido con los doce (12) meses de servicio militar, era obvio que no se había dado el incumplimiento del derecho fundamental.” iii) En cuanto a la legitimación en la causa, citó la Sentencia T-976 de 2012 de la Corte Constitucional, donde se aceptó la intervención, como agente oficiosa, de una madre en similares condiciones a las suyas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.
La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho.
Análisis del caso concreto 1. La accionante acudió al juez constitucional en calidad de agente oficiosa de su hijo DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA porque, según su criterio, él no está en condiciones de promover la acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales, debido a que se encuentra en las selvas del Amazonas al servicio del Batallón de Infantería Selva del Ejército Nacional, donde no existe la posibilidad de acudir a un despacho judicial y además no cuenta con la documentación necesaria para ello.
La Corte Constitucional, ha manifestado que los padres per se, no están legitimados para interponer acción de tutela en nombre de sus hijos mayores, salvo que estos se encuentren en circunstancias físicas, mentales o psicológicas que le impidan ejercer su propia defensa. Ello con el fin de salvaguardar la libertad de cada sujeto para autodeterminarse y disponer de sus derechos.
Sin embargo, la misma jurisprudencia ha aclarado que: … corresponde al juez de tutela analizar y determinar si una persona está legitimada para que mediante la acción de tutela actúe en agencia de derechos de un tercero. Dicho análisis debe hacerse siempre atendiendo las situaciones particulares del caso e identificando fehacientemente la imposibilidad del agenciado para interponer la acción, y sin desconocer derechos personales.
En el presente caso se observa que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, LILIANA MILENA MANCERA está legitimada para obrar en calidad de agente oficiosa de DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA debido a que la petición de cambio de la modalidad de incorporación al servicio militar tiene como fundamento la documentación suministrada por el establecimiento educativo con posterioridad al reclutamiento de su hijo, por lo que la reclamación de sus derechos queda en manos de quien, en efecto, posee la documentación y el tiempo necesario para realizar las diligencias necesarias.
Afirmar, sin más, que el joven mencionado está en plena capacidad de agenciar sus derechos es desconocer las limitaciones propias de las actividades militares en las zonas apartadas de la geografía nacional. Además, el rechazo de la acción por carencia de legitimación, constituiría un completo sin sentido porque impondría una carga excesiva sobre el recluta, lo que conduciría a que solo podría realizar dicha diligencia una vez finalizado el tiempo de servicio.
Debido a lo anterior, La Sala reconoce la legitimación en la causa de la actora y, por tanto, revocará la decisión de primera instancia con el fin de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los hechos y pretensiones de la demanda. Con todo, la solución del problema jurídico no debe conducir a la supresión de la libertad para autodeterminarse del agenciado, razón por la cual esta Sala admitirá la legitimación en la causa de la actora pero, en caso de acceder a sus pretensiones, se condicionará la efectividad de la orden dada en la sentencia, a la manifestación personal, de manera libre, consciente y voluntaria de DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA. 2.
El derecho de petición es una garantía constitucional que permite a los ciudadanos, por una parte, presentar solicitudes respetuosas a las autoridades públicas, y en ciertos casos, también a sujetos particulares, y por otra parte, les otorga el derecho a obtener una respuesta oportuna, clara, completa, de fondo y congruente en relación con lo pedido.
Estos cinco elementos, ha resaltado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, constituyen su núcleo esencial. Todo funcionario, al dar respuesta a un derecho de petición, debe tener en cuenta los elementos del núcleo esencial a partir del cual orbita el derecho fundamental que nos ocupa. Se resalta que no cualquier comunicación es suficiente para dar por cumplida la obligación constitucional.
En relación con las autoridades públicas, la jurisprudencia constitucional ha distinguido dos ámbitos del derecho de petición: El primero, respecto del acceso a los documentos públicos y a la información, condición básica para una democracia participativa y el ejercicio democrático del poder público, y el segundo, ligado a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos que les conciernen, en especial el ejercicio de sus derechos para controlar el uso del poder y el desempeño de la Administración. En armonía con lo anterior, no todo derecho de petición tiene como fin primordial el suministro de información, en algunos casos, el peticionario busca una actuación o determinación concreta de la autoridad, a la que debe accederse si lo pedido es viable a la luz de una norma jurídica que regle la conducta a seguir por el funcionario público.
Confundir una acción de petición concreta con la mera obligación de dar información, constituye, según el caso, una actitud evasiva que deviene en la vulneración del derecho del solicitante. 3. El joven DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA terminó el bachillerato en el mes de diciembre de 2012 y el 21 de enero de 2013 fue incorporado como soldado regular en el Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gral.
Luis Acevedo Torres. Argumenta la accionante que solo hasta septiembre de 2013, por inconvenientes con la certificación de las semanas de trabajo social, el Colegio donde cursó sus estudios le entregó el acta de grado y el diploma correspondiente. Afirma que presentó tres peticiones ante distintas unidades del Ejército Nacional con el fin de lograr el cambio de modalidad de incorporación al servicio militar de su hijo, sin que haya recibido una respuesta de fondo.
Revisado el plenario se pudo constatar lo siguiente: La accionante, el 25 de octubre de 2013, ante el Departamento de Reclutamiento del Ejército Nacional, solicitó el cambio de modalidad de incorporación de su hijo al servicio militar, de soldado regular a bachiller. Anexó copia autenticada del acta de grado y del diploma correspondiente.
Mediante oficio de 19 de noviembre del mismo año, esa autoridad le comunicó que no tenía competencia para resolver el asunto y, por tanto, trasladó la petición al Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gr. Luis Acevedo Torres, ubicado en Leticia, “para que ese Comando de contestación a su solicitud”. El 4 de diciembre de 2013, dirigió una nueva solicitud a la Base Militar Luis Acevedo Torres (Leticia Amazonas), allí expuso las razones por las cuales no se pudo allegar la información a tiempo y anexó nuevamente acta de grado, y copia del diploma de bachiller.
Manifestó literalmente: Ya que en momento de su ingreso al servicio militar obligatorio, su acta de bachiller no se le había entregado por parte del Colegio, tal petición se realiza para que el soldado en mención tenga el derecho a la educación, de tal manera poderse inscribir en la Universidad en el primer semestre de 2014 en la carrera de Ingeniería Ambiental.
No obtuvo una respuesta. Finalmente, el 19 de diciembre de 2013, radicó en la Jefatura de Desarrollo Humano, una petición igual a las anteriores y con los mismos anexos. En respuesta, el 30 de enero de 2014, el Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gral. Luis Acevedo Torres, le informó: … no es posible entrar a evaluar la solicitud de desacuatelamiento (sic) del señor SLR QUINTERO MANCERA DAVID ESTEBAN dado que no se reúnen los requisitos necesarios; una vez recibida se procedió a verificar su carpeta, y se pudo constatar que el soldado bajo la gravedad del juramento, suscribió un ACTA DE COMPROMISO y un FRENO EXTRALEGAL donde manifiesta no solo el no estar inmerso dentro de alguna de las causales de exención y/o aplazamiento al servicio militar, si no también prestar el servicio militar obligatorio en cualquier unidad del Ejército Nacional en su calidad de soldado regular y en dicho momento no manifestó, dejo (sic) constancia de supuesta (sic) condición. (…) De igual manera, no se allegaron los soportes necesarios que permitan evaluarla y verificar su procedencia, por tal razón le hago saber que, debe allegar en original o copia debidamente autenticada los siguientes documentos.. [Se refiere a la Fotocopia de la cédula de ciudadanía autenticada, acta de grado original, copia del diploma de bachiller, y la solicitud debidamente suscrita por el recluta] (…) Los documentos solicitados deberán ser allegados a la sección de personal de esta Unidad para continuar con los trámites pertinentes.
Aunque mediante este último oficio se dio una respuesta a la solicitante, tal escrito no cumple con los tres elementos claves y definitorios en lo que toca al núcleo esencial del derecho de petición: respuesta oportuna, coherente y de fondo. Nótese que no hay pronunciamiento alguno sobre los documentos anexos, elementos a partir de los cuales se podía, en principio, tomar una determinación. Desconociendo la autoridad, de esa forma, el deber de ofrecer una respuesta a una petición concreta con la mera obligación de dar información. Súmase a lo anterior que dicha comunicación es incoherente y capaz de confundir a la solicitante, debido a que por un lado se le indica que “no se reúnen los requisitos necesarios” y por otro, que “ no se allegaron los soportes necesarios que permitan evaluarla y verificar su procedencia”.
Si es cierto que no se cumplía con los requisitos, resultaba entonces contradictorio indicarle que hiciera llegar la documentación a la sección de personal “para continuar con los trámites pertinentes”. No cabe duda, en conclusión, que la falta en que incurrieron las autoridades no está ligada exclusivamente a la extemporaneidad, sino, a la ausencia de una respuesta de fondo, pues no hubo pronunciamiento alguno sobre los anexos aportados con las solicitudes y además, el contenido de la comunicación es claramente incoherente. 4.
No obstante la anterior verificación, la Sala estima necesario pronunciarse sobre la supuesta ausencia de requisitos obligatorios para el cambio de modalidad de incorporación al servicio militar de DAVID QUINTERO MANCERA, manifestada por el Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gral. Luis Acevedo Torres, el 30 de enero de 2014, con fundamento en la suscripción de “ un ACTA DE COMPROMISO y un FRENO EXTRALEGAL”, debido a la relevancia constitucional de ese argumento en relación con los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad del recluta.
En un caso similar al que nos ocupa -CSJ STP, 6 sep. 2011, rad. 55720- esta Corporación aclaró lo siguiente: Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la Constitución en su artículo 216 le confirió al legislador la facultad de definir las condiciones en las cuales los colombianos tienen que cumplir con el deber de prestar el servicio militar.
Después de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, el Congreso ha expedido en desarrollo de esta facultad las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001; y el Gobierno Nacional emitió el Decreto Extraordinario 2048 de 1993. El conjunto de normas mencionadas establece, las siguientes situaciones jurídicas para cumplir con el servicio militar: a) El artículo 10º de la Ley 48 de 1993 estableció que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de que cumpla la mayoría de edad y hasta los 50 años, excepto los estudiantes de bachillerato quienes deben definirla cuando obtengan su título de bachiller. b) El artículo 34 del Decreto 2048 de 1993 expresa que el estudiante de último año de secundaria que no obtenga título de bachiller, será aplazado por una sola vez, y si la causal persiste se le definirá su situación militar como soldado regular, sin más prórrogas. c) El artículo 2º de la Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 642 de 2001 estableció que los estudiantes de bachillerato que cumplieran los 18 años mientras cursan sus estudios, deben definir su situación militar y gozan de la opción de aplazar el cumplimiento de su deber. d) El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 señala textualmente las modalidades que puede establecer el Gobierno Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio: “a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.
“b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. “c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. “d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses ”. En esa oportunidad la “Jefatura de Reclutamiento Convocatorias y Potenciales, Octava Zona de Reclutamiento Distrito Militar número 31”, también manifestó que pese a tratarse de un joven bachiller el amparado había suscrito “el ‘freno legal o acta de compromiso”, que en el momento de ser incorporado no allegó prueba sumaria en la que demostraba su condición de bachiller, y por tanto era su deber “insoslayable”, en su condición de soldado regular, prestar el servicio militar por el término de 18 a 24 meses, de acuerdo con la Ley 48 de 1993.
En el mencionado fallo y otros similares, -CSJ STP, 9 abr. 2013, rad. 66125-, no se aceptó la razonabilidad de ese alegato con fundamento en las siguientes motivaciones: … la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.
Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que GÓMEZ DÁVILA voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.
Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.
Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral.
En este orden de ideas, si ALEXÁNDER GÓMEZ DÁVILA no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.
Aplicando ese mismo razonamiento al presente caso y teniéndose en cuenta que según la documentación aportada, DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA es un joven bachiller incorporado como soldado regular, desde el 21 de enero de 2013, en el Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gral. Luis Acevedo Torres, -hecho que no fue negado ni desvirtuado por la Institución accionada- se concluye que a la fecha cumplió con el periodo al que está obligado el soldado a permanecer en la Fuerza precitada -12 meses-, por lo mismo, en adelante -contrario a lo estimado por el Ejército Nacional-, éste queda en absoluta libertad de renunciar a continuar prestando sus servicios.
Corolario de lo anterior la Sala, se abstiene de amparar el derecho de petición y, por razones de prioridad y efectividad de los derechos fundamentales, concederá la protección al debido proceso, igualdad y libertad de DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.
AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad de DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA. ORDENAR a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y al Comandante de Batallón de Infantería de Selva No. 50 Gr. Luis Acevedo Torres, que, en el improrrogable término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, disponga: i) la separación de DAVID ESTEBAN QUINTERO MANCERA de las filas del Ejército Nacional, salvo que éste manifieste personalmente, de manera libre, consciente y voluntaria ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -o ante la autoridad judicial del circuito de Leticia que éste comisione-, su deseo de continuar al servicio de la misma Institución -caso en el cual se dejará constancia-; y ii) adelantar los trámites necesarios para la expedición de su tarjeta de reservista.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. EXPEDIR copia de este fallo con destino a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 38 �Esta tesis se expone en la Sentencia T-248 de 16 de abril de 2010, criterio empleado en las sentencias: T-711 de 15 de agosto de 2003, T-565 de 11 de julio de 2003, y T-542 de 13 de julio de 2006, entre otras. � Sentencia T-248 de 16 de abril de 2010. � Cfr. Sentencia T-692 de 2 de octubre 2009. � Cfr. Primer Informe del Observatorio de Justicia Constitucional de la Defensoría del Pueblo.
Tres Lustros de Jurisprudencia Constitucional. Tomo 2. Bogotá: Defensoría del Pueblo. 2009 Páginas 96 – 104 � Fl. 10 � Fls. 17-18 � Fls. 11 y 12 � Fl. 15-16 1 18