República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 81235 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP10254-2015 Radicación N° 81235 Aprobado acta N° 273 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, señor ÁLVARO MONTES HERRERA, contra el fallo dictado el 13 de julio de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, mediante el cual negó por improcedente la tutela incoada respecto de decisión del JUZGADO 12 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor ÁLVARO MONTES HERRERA expuso que dentro del proceso No. 2013-03770 fue condenado por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá a la pena de 54 meses de prisión, como responsable del delito previsto en el artículo 365 del Código Penal, con otorgamiento del mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria.

Ante el JUZGADO 12 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE BOGOTÁ, que vigila el cumplimiento de la sanción, formuló, el 15 de diciembre de 2014, solicitud de permiso para trabajar, la cual fue resuelta negativamente el 18 de febrero de 2015. Dicho proveído solamente le fue notificado hasta el 9 de abril de 2015. Entre tanto, el 6 de abril del año en curso su esposa dio a luz.

El 29 de abril de 2015 elevó un segundo pedimento de permiso para trabajar, acompañado de certificación escrita expedida por el futuro empleador y del registro civil de nacimiento de su hijo. Su pretensión nuevamente fue negada por el juez ejecutor, mediante providencia del 2 de junio de 2015, que conoce porque se le hizo llegar una copia informal, pero que a la fecha de interposición de la tutela (26 de junio de 2015) no le ha sido notificada oficialmente.

Como quiera que él requiere velar por la subsistencia propia y la de su familia, ya que su esposa se encuentra imposibilitada para trabajar, acudió a la tutela por considerar vulnerados sus derechos al trabajo y al mínimo vital. Frente a la procedencia de la acción expuso que no disponía de otro medio de defensa judicial y que la utilizaba como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La primera afirmación la sustentó indicando que como aún no se le había notificado la providencia, “no estoy habilitado para atacar por la vía legal el susodicho auto”. Adujo la inaplicabilidad de la notificación por conducta concluyente prevista por el Código de Procedimiento Civil a actuaciones regidas por la Ley 906 de 2004. Por otra parte, la viabilidad de la tutela como mecanismo transitorio la fundó en la necesidad de “evitar el perjuicio irremediable que amenaza la subsistencia tanto personal como de mi núcleo familiar”.

Dicha urgencia la enfatizó así: (…) DURANTE LOS ÚLTIMOS MESES MI FAMILIA HA SOBREVIVIDO GRACIAS A LA CARIDAD DE VECINOS, AMIGOS Y FAMILIARES, ESTAMOS AL BORDE DE QUEDAR A LA INTERPERIE (sic) POR NO TENER DINERO PARA PAGAR EL ARRIENDO Y MI ESPOSA AÚN NO SE HALLA EN CONDICIONES DE SALUD PARA SALIR A TRABAJAR; TODO ESTO SE PODRÍA SOLUCIONAR SI SE ME PERMITIERA LABORAR FUERA DE MI LUGAR DE RESIDENCIA. (Mayúsculas sostenidas y subrayado del original).

El accionante atribuyó al JUZGADO 12 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de Bogotá haber incurrido en violación directa de la Constitución Política, específicamente de su artículo 84, según el cual si un derecho o actividad han sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no pueden establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

Esto, debido a que ese despacho judicial adujo: (…) para estudiar la viabilidad de conceder el permiso para trabajar deberán allegarse los documentos que demuestran el vínculo laboral de ÁLVARO MONTES HERRERA con su empleador tales como certificado de existencia y representación legal de la empresa contratante expedido por la Cámara de Comercio, contrato de trabajo, afiliación al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales), entre otros que considere pertinentes.

Para el accionante el anterior planteamiento se opone al precepto constitucional citado y al artículo 38 D del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014, debido a que esta norma: (…) simplemente habla de la autorización que le juez puede conceder para tal fin, caso en el cual el cumplimiento de la medida debe controlarse mediante un dispositivo de vigilancia electrónica, más nunca se menciona siquiera de manera tácita que la aprobación de tal permiso queda supeditada a la presentación anticipada de todos y cada uno de los documentos derivados de una relación laboral (…) requisitos que, dicho sea de paso, resultan por demás onerosos para alguien que ni siquiera está en condiciones de salir de su vivienda (…).

Por lo anterior, su pretensión la centró en que “se ordene al accionado revocar su decisión (…) y en su lugar conceder al suscrito el permiso para trabajar fuera de su lugar de residencia”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El conocimiento de la solicitud fue asumido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 30 de junio de 2015, mediante proveído en el que dispuso correr traslado del libelo y sus anexos al JUZGADO 12 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de Bogotá. 2.

El Asistente Jurídico del juzgado accionado acompañó copia de la providencia cuestionada y precisó que al condenado no se le han violado sus derechos fundamentales porque sus peticiones fueron respondidas oportunamente. Acotó que la decisión del 2 de junio de 2015 es susceptible de los recursos legales, “encontrándose dentro del tiempo para interponerlos”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dedicó la primera parte de sus consideraciones a los aspectos atinentes a la competencia, la naturaleza de la acción de tutela y las condiciones generales y especiales para que sea procedente contra providencias judiciales. Luego de los anteriores planteamientos generales abordó el caso concreto indicando como primer dato relevante que la decisión del juzgado accionado “se encuentra en trámite de notificación y contra la cual proceden los recursos de Ley”.

Por otra parte, arguyó que los reclamos del tutelante solamente podrían ser atendidos frente a una vía de hecho, “situación que aquí no se presenta”, porque el despacho ejecutor no encontró procedente la solicitud de permiso para trabajar fuera del domicilio, “basándose en las normas vigentes y relacionadas con el tema, así como del análisis de las pruebas que se aportaron en su momento, en otras palabras, se fundamentó en razones jurídicas a partir de la realidad procesal”.

Advirtió que el derecho al trabajo del accionante se encuentra restringido en los términos de la ley penitenciaria y, por ende no es razonable “una pretensión orientada a que a ÁLVARO MONTES HERRERA se le conceda permiso para trabajar fuera de su domicilio, en condiciones que de hecho se desconocen, en horarios imprecisos o simplemente no definidos y sin una sede específica en la que permanecería el recluso mientras no está en su domicilio”.

La conclusión fue que el asunto se dilucidó debidamente por el funcionario competente, sin comprometer los derechos fundamentales del actor y, por tanto, no es posible que el juez de tutela reabra la controversia ante la inconformidad del hoy accionante, convirtiendo así la tutela en una instancia adicional, no prevista por el ordenamiento jurídico.

Para finalizar, la Sala de Decisión agregó: “De otra parte, aquí tampoco se observa la presencia de un perjuicio irremediable que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables”. LA IMPUGNACIÓN El accionante manifiesta que recibió la sentencia con “pesar y profunda indignación” porque “de bulto se ve que mi caso concreto no fue analizado en debida forma”, los fundamentos expuestos “fueron ignorados deliberadamente y en su integridad por el a quo” que, en definitiva, “concede la razón jurídica al extremo pasivo de la litis simplemente porque se trata de una autoridad judicial; cosa que en opinión del actor se reduce a una inicua ‘solidaridad de gremio’ por llamarlo de alguna forma”.

Reprocha que no se haya tenido en cuenta que a pesar de existir otros mecanismos de defensa judicial la tutela procede cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Aunque, según lo argumentó en la solicitud, no dispone de ese otro medio porque no ha sido notificado en debida forma, lo cierto es que las circunstancias de urgencia que expuso subsisten, ante lo cual – agrega – el a quo “hizo oídos sordos”, con una “precaria motivación” que “raya en la indolencia y el irrespeto”.

Señala cómo, no obstante la extensa transcripción que hizo el tribunal de lo expuesto por la Corte Constitucional sobre las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pese a lo cual aún utiliza la expresión “vía de hecho”, que fue abandonada por la alta Corte mencionada hace más de diez años, la Sala de Decisión no se ocupó del defecto específico alegado, esto es de la violación directa de la Constitución, que se sustentó “con base en hechos concretos de los cuales se aportan pruebas, entonces tranquila, sencilla y deliberadamente la ignora, pasa la página y ni siquiera se molesta en hacer referencia a aquella (mucho menos desvirtuarla) al momento de tomar la cuestionada disposición”.

Por eso, refiriéndose a su solicitud de permiso para trabajar fuera del domicilio y a la negativa del juzgado ejecutor, insiste: ¿EN NOMBRE DE QUÉ NORMA O PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EL DEMANDADO SE ATREVIÓ A EXIGIR REQUISITOS ADICIONALES PARA SU CONCESIÓN? Si esto no es violatorio del artículo 84 de la Constitución Política de Colombia ¿QUÉ CIRCUNSTANCIA SI PUEDE SERLO? (Mayúsculas sostenidas y subrayado del original).

Concluye solicitando la revocatoria del fallo impugnado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Sala es competente para desatar la impugnación, según lo normado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En desarrollo de ese precepto, el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de ese otro recurso o medio de defensa judicial, con la misma salvedad ya anotada. De allí se desprende la exigencia consistente en que previamente a la instauración de la acción de tutela contra providencias judiciales se deben haber utilizado los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos por el ordenamiento jurídico.

Si bien, el proceso dentro del cual fue condenado el señor ÁLVARO MONTES HERRERA se adelantó conforme a los dictados de la Ley 906 de 2004, que efectivamente no prevé la notificación por conducta concluyente, no es menos cierto que dicha codificación no contiene una completa regulación de la actuación procesal en la fase de ejecución de la pena.

Por tanto, para suplir los vacíos existentes es posible acudir, por autorización del principio de integración consagrado en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, a las disposiciones de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal coexistente con aquél, que resulten compatibles. Así, se tiene que al tenor del artículo 186 de la codificación últimamente mencionada los recursos ordinarios pueden interponerse desde la fecha en que se haya proferido la providencia (no desde cuando haya sido notificada) hasta cuando hayan transcurrido tres días contados a partir de la última notificación. Además, según el artículo 181 ibídem, se admite como forma de notificación subsidiaria la conducta concluyente del sujeto procesal que interponga recurso contra la providencia o la mencione en escrito, audiencia o diligencia que obre en el expediente, cuando se hubiere omitido el medio principal de notificación o éste se hubiese cumplido en forma irregular.

En consecuencia, es evidente que frente a la decisión del Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá de no conceder al señor ÁLVARO MONTES HERRERA permiso para trabajar fuera de su domicilio, éste, como parte o sujeto procesal, desde el momento en que se profirió tal providencia, que ya conoce aunque no le ha sido notificada, se encuentra legalmente habilitado para controvertirla mediante la interposición de los recursos ordinarios: reposición y apelación, de los cuales no ha hecho uso.

Por consiguiente, al momento de acudir a la acción de tutela ya contaba con otro medio judicial para la defensa de sus derechos. De esa forma, se configura la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991, sin que se advierta la proximidad de un resultado dañino grave, cuya materialización sea inminente y requiera de medidas urgentes para ser evitado y, sobre todo, que pueda ser conjurado con una decisión como la que pretende el accionante, que, además, no es transitoria sino definitiva.

Ahora, bien el demandante pregona violación del artículo 84 de la Constitución Política, que es del siguiente tenor: “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”. Adviértase, entonces, que el presupuesto para que las autoridades públicas no puedan exigir requisitos “adicionales” (se subraya) es que el derecho o la actividad “hayan sido reglamentados de manera general”.

Ello no ocurre con la actividad objeto de debate, es decir el trabajo fuera del lugar de residencia por parte de las personas que cumplen pena de prisión en su domicilio. Según la legislación penitenciaria actual la persona que se encuentra en prisión domiciliaria puede desarrollar dos tipos de trabajo: (1) El trabajo penitenciario, contemplado por el artículo 79 del Código Penitenciario y Carcelario, modificado por el artículo 55 de la Ley 1709 de 2014, que es el que cumplen los reclusos, bajo la supervisión de la autoridad penitenciaria, al interior de los centros de reclusión, incluidos los lugares de confinamiento domiciliario (CC.

C-1510/00); éste trabajo es medio para alcanzar la finalidad del tratamiento penitenciario (Art.10 del Código Penitenciario y Carcelario) y el que, una vez certificado, constituye la base para el reconocimiento de redención de pena (Art.82 ibídem). El parágrafo del artículo 55 de la Ley 1709 de 2014 ordenó al Ministerio de Trabajo emitir una reglamentación al respecto dentro del año siguiente a su vigencia; ésta aún no ha sido expedida, pero rigen los reglamentos elaborados por el INPEC en la materia.

Y, (2) El trabajo fuera del lugar de residencia, que está previsto en el inciso final del artículo 38 D del Código Penal, adicionado por el artículo 25 de la Ley 1709 de 2014, en los siguientes términos: “El juez podrá autorizar al condenado a trabajar y estudiar fuera de su lugar de residencia o morada, pero en este caso se controlará el cumplimiento de la medida mediante un mecanismo de vigilancia electrónica”.

Se destaca que es potestativo del juez conceder o no el permiso y que la disposición carece de mayor concreción así como de reglamentación. Ante esa situación surgen dos posibilidades hermenéuticas: (a) entender que como el precepto no ha sido reglamentado no puede ser aplicado; o, (b) asumir que sí puede ser aplicado pero que para ello el juez de ejecución de penas debe exigir el cumplimiento de requisitos que sean razonables y proporcionales, que se deriven de la naturaleza misma del asunto de que se trata, y que permitan conciliar el ejercicio de esa potestad con la primera de sus obligaciones, que es velar porque “las sentencias ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan” (Art. 38-1 Ley 906/04).

Naturalmente, la segunda posibilidad es la más favorable al condenado y no es acertado sostener que con ella se violenta el artículo 84 de la Constitución Política, porque lo cierto es que la actividad de que se trata no ha sido reglamentada de manera general, como lo exige ese canon. Desde luego, se insiste, las exigencias que se hagan por la autoridad judicial han de ser razonables y proporcionales.

Y la verdad es que a esas características se ajustan los requisitos de que se dé a conocer por parte de quien aspira a obtener la autorización información sobre el lugar donde va a desarrollar el trabajo, el horario, la jornada, etc., para tener conocimiento de su ubicación e, igualmente, para configurar el mecanismo de vigilancia electrónica, que en ese caso es de uso obligatorio.

Los razonamientos que anteceden desvirtúan el cargo de violación directa a la Constitución Política formulado por el accionante al proveído dictado por el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 2 de junio de 2015, y muestran que la apreciación del juez ejecutor puede ser controvertida al interior del proceso penal, mediante el ejercicio de los recursos ordinarios.

Además, para mayor agilidad, el sentenciado puede allanarse a la exigencia del despacho judicial y aportar la documentación requerida, lo que probablemente ya hizo, pues consultada la página web de la Rama Judicial se aprecia anotación según la cual el 17 de julio del año en curso su defensor radicó nueva solicitud de permiso para trabajar.

En consecuencia, se corrobora que no es necesario acudir a la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional y paralela al proceso penal. Las consideraciones que anteceden son suficientes para concluir en la improcedencia de la tutela en el presente caso, razón por la cual se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones plasmadas en precedencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15