CUI 05001220400020220059601 N.I. 124737 Impugnación tutela A/ Erlinson Alfonso Ibargüen Amador GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP10234-2022 Radicación n° 124737 Acta No 162 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante Erlinson Alfonso Ibargüen Amador, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 10 de junio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por el cual negó la acción de tutela impetrada en contra del Juzgado Primero Penal del Circuito y la Fiscalía 240 Seccional, ambos de Itagüí; trámite al cual se vinculó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, la Comandancia de la Estación de Policía de Manrique, al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y a los defensores públicos Dorys María Castaño Jaramillo y Jaime Andrés Cuervo, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo los sintetizó la Sala A quo, en los siguientes términos: «Señaló el señor Erlinson Alfonso Ibargüen Amador a través de apoderado especial, que se encuentra privado de la libertad en la Estación de Policía de Manrique por la presunta comisión del delito de porte ilegal de armas, siendo condenado el 7 de febrero de 2022 por el Juez Primero Penal del Circuito de Itagüí, a la pena de 108 meses de prisión. Manifestó el accionante, que inicialmente contrató al abogado José Antonio Torres para que ejerciera su representación en dichas audiencias preliminares, sin que después hubiese tenido comunicación con el profesional, hasta que fue realizada la audiencia de formulación de acusación, cuando este le manifestó que no estaba contratado para atender la misma, sin embargo, ante el llamado de atención del Juez Primero Penal del Circuito de Itagüí, esta continuó, describiendo en el audio, el minuto en que sucedió lo narrado.

Terminando la representación del apoderado por no llegar a un acuerdo frente al pago de honorarios. Indicó que, a partir de ese momento nunca volvió a tener conocimiento del proceso, ni a recibir notificaciones, llamadas o correos electrónicos de parte del Juzgado o de la Fiscalía, situación que se complicó por el inicio de la pandemia Covid-19.

Sin embargo, sorpresivamente el 10 de abril de 2022 en una estación de Policía de Manrique fue requerido por personal uniformado para verificar antecedentes, encontrando una orden de captura del 3 de marzo de 2022, por lo que fue detenido y privado de la libertad, informándole que había sido condenado por el delito de porte ilegal de armas.

Indicó el apoderado del afectado, que al estudiar el proceso, verificó que efectivamente (…) desde la audiencia preparatoria hasta la lectura del fallo se efectúo sin su presencia, debido a que no surtieron efectos los intentos de notificación efectuados por el Centro de Servicios, pues los datos estaban desactualizados y las llamadas fueron recibidas por la señora Johana Rivero, ex pareja del procesado desde hacía varios años atrás y con quien no tenía comunicación, prueba de ello, es que tuvo una hija en el 2018, con una persona diferente.

Advirtió que pudo verificar que nunca se efectuó de forma completa el descubrimiento y suministro de elementos materiales probatorios y evidencia física de parte de la fiscalía a la defensa, lo anterior, de conformidad [con] la manifestación efectuada por la Defensora Pública Dorys María Castaño Jaramillo en la audiencia, por lo que en atención al poder conferido por el señor Erlinson Ibargüen Amador, el 11 de mayo del 2022 se dirigió personalmente al despacho del Doctor Luis Fernando Barreneche Pérez, Fiscal 240 Seccional de Itagüí, a quien directamente le solicitó información de si se había efectuado oportunamente y de forma completa el descubrimiento probatorio a la defensa, y cuál fue el medio efectuado, sin embargo el señor Fiscal no recordaba dicha actuación, por lo que le requirió la búsqueda en el expediente del procesado, de la constancia de entrega o envío físico o electrónico del suministro del descubrimiento de los elementos materiales probatorios a la defensa, procediendo a realizar dicha búsqueda solicitada, sin embargo, posteriormente el señor Fiscal le confirmó que no existía constancia de entrega o envío físico o electrónico de tal actuación, lo que denotaba que nunca se efectuó el suministro de estos, ni a la defensora pública Dorys María Castaño Jaramillo quien lo asistió en la audiencia preparatoria, ni al Defensor Público Jaime Andrés Cuervo, que lo representó en el juicio oral.

Resaltó que a la audiencia de juicio oral compareció el defensor público Jaime Andrés Cuervo, quien nunca efectuó contradicción alguna a los elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía, más sin embargo, lo más gravoso aún, no interpuso recurso a la sentencia condenatoria, pese a la evidente violación del derecho de defensa técnica del hoy accionante, que recayó en la etapa probatoria, dejándose de lado la importancia de la misma, que repercutió en contra de mi representado (sic).

Siendo [que] dicha omisión e irregularidad en el proceso evidentemente vulnera los derechos fundamentales de su representado. Concluyó el apoderado especial, que la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento en contra del hoy accionante Erlinson Ibargüen Amador, se basó en elementos materiales probatorios que no conoció la defensa, vulnerándose evidentemente el derecho de defensa técnica de su representado y que, por ende, tales pruebas debieron ser rechazados por parte del señor Juez, sin embargo, finalmente afectándole el derecho a la libertad de su representado, sin que hubiese podido defenderse en un juicio justo, lo cual se evidenciaba en la grabación de las audiencias, a quien no se le efectuó una debida defensa técnica, principalmente por parte de la defensora pública, quien acudió a la audiencia preparatoria, sin tener, ni conocer los elementos materiales probatorios con los que la Fiscalía estaba acusando al hoy accionante, pese a la importancia de este acto procesal.

Por lo antes expuesto, solicitó tutelar los derechos fundamentales del señor Erlinson Ibargüen Amador y como consecuencia decretar la nulidad de todo lo actuado en el proceso 05001 60 00206 2018 31388 y cancelar la orden de captura librada en su contra.» FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la solicitud de amparo al estimar, de un lado, que no se satisface el requisito general de la subsidiariedad en tanto que, ni el actor ni su defensa interpusieron recurso de apelación contra la sentencia condenatoria.

De otra parte, consideró que no existe circunstancia alguna que implique la vulneración de los derechos del actor en el proceso penal, comoquiera que además de haber estado representado por distintos profesionales del derecho, conocía de la actuación desde la legalización de su captura y formulación de imputación, oportunidad en la que no se le impuso medida de aseguramiento, por lo que, estando en libertad, debía estar al tanto del trámite.

Inclusive, en ese contexto, la abogada de la defensoría pública intentó localizarlo por diferentes medios, sin lograr su comparecencia. Profesional y los demás abogados contra quienes, si a bien lo tiene el promotor, puede interponer las correspondientes denuncias ante el Consejo Superior de la Judicatura[footnoteRef:2]. [2: Del contexto del fallo, se comprende que, en realidad, el Tribunal A quo se refiere a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.] IMPUGNACIÓN El accionante, a través de su apoderado, inconforme con la decisión de primera instancia presentó los siguientes argumentos: i) El defensor público no presentó apelación contra la sentencia, lo cual se constituye en vulneración de los derechos del procesado. ii) No cuenta con medios judiciales para atacar la sentencia condenatoria, como lo sería la acción de revisión, pues esta no es procedente. iii) El Tribunal interpretó indebidamente la demanda de tutela al sostener que la queja se centraba en la falta de comunicación al actor del proceso, cuando, en realidad, el eje argumentativo de la súplica se cifra a la ausencia de defensa técnica y vulneración de este derecho y del debido proceso, por circunstancias, como las que se destacan a continuación. iv) En la conversación de WhatsApp aportada en fotografías por la defensora pública Doris María Castaño de Jaramillo que sostuvo con el accionante, se observa que esta nunca tuvo conocimiento de los elementos de prueba de la fiscalía, pues le manifestó al actor: «¿Ya tuvo abogado contractual? Es que no hay registros suyos de ningún defensor público…». v) Empero, argumenta, la defensora sí recibió los elementos mediante correo electrónico de 17 de noviembre de 2020, fecha que es posterior a la audiencia preparatoria, pues esta se efectuó el 4 del mismo mes, argumento principal de la acción de tutela y no la falta de comunicación al procesado. vi) Pese a ello, la abogada realizó estipulaciones probatorias, en cuya acta se indicó que sí había existido descubrimiento probatorio, cuando ello no es cierto. vii) El actor también le manifestó a la defensora, vía WhatsApp, que había unos testigos en su favor de la empresa donde trabajaba (Pilsen), lo que ignoró aquella y no solicitó. viii) Inacción con respecto a la fiscalía, de parte de la defensora pública, que también se observa en que no se comunicó con el anterior defensor contractual que lo representó. ix) La falta de descubrimiento probatorio es un hecho que fue reconocido por la defensora y por el fiscal. x) No es cierto, como dijo el fiscal en su respuesta a la tutela, que el descubrimiento se hubiera realizado en la audiencia de acusación y de manera oportuna, pues en el registro de la audiencia de formulación de acusación, quedó acordado que ello se efectuaría dentro de los 3 días siguientes, lo que, no obstante, se efectuó solo hasta el 17 de noviembre de 2020, cuando, insistió, la audiencia preparatoria se efectuó el 4 de noviembre de ese año. xi) Finalmente, indica, que en este caso es aplicable el precedente jurisprudencial de la providencia CSJ SP154-2017.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, cuyo superior funcional es la Corte Suprema de Justicia. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

En esta ocasión, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Juzgado Primero Penal del Circuito y la Fiscalía 240 Seccional de Itagüí, vulneraron los derechos superiores al debido proceso y a la defensa técnica de Erlinson Alfonso Ibargüen Amador dentro del proceso rad. 2018 31388, en el cual fue condenado el 7 de febrero de 2022 por ese juzgado a la pena de 108 meses de prisión como autor responsable del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por la supuesta ausencia de una defensa técnica de parte de los abogados que lo asistieron desde la formulación de acusación hasta la audiencia de lectura de fallo, así como por la falta de comunicación al actor de la realización del proceso. 5.

Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otras) de manera insistente que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y especiales, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que los segundos, implican la demostración de por lo menos, uno de los siguientes vicios: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y; h) la violación directa de la Constitución. 6.

En línea con lo anterior, la Corte en varias oportunidades ha indicado que cuando la vulneración presentada obedece a la ausencia material de defensa técnica, esta situación hace viable flexibilizar el criterio de subsidiariedad y analizar por esta vía excepcional el fondo de lo debatido, pues podría estar afectado este derecho fundamental y otras garantías[footnoteRef:3], aspecto que es precisamente el alegado en esta oportunidad. [3: Cfr. CSJ SCP STP5406-2018, 24 abr 2018, Rad. 98080;

STP8176-2018, 19 jun 2018, Rad. 98908; STP1196-2019, 05 feb 2019, Rad. 102151.] Como ha sido señalado por la Corte Constitucional en decisiones como la sentencia CC T-106 de 2005, y por esta Corporación[footnoteRef:4], para considerar que se presenta la vulneración del núcleo esencial del derecho fundamental a la defensa técnica es necesario que se cumplan los siguientes presupuestos: [4: Cfr. CSJ SCP STP11288-2017, 01 ago 2017, Rad. 92987;

STP680-2018, 23 ene 2018, Rad. 95980.] 1. Que sea evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, que no encuadre dentro del margen de libertad con el que cuenta para escoger la estrategia de defensa adecuada. 1. Que la deficiencia en la defensa no sea atribuible al procesado o resultado de su propósito de evadir la justicia. 1.

Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial. 1. Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración manifiesta de los derechos fundamentales del procesado. Premisas que encuentran su sustento, en que, como lo ha sostenido la máxima guardiana de la Carta: «…si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra la respectiva decisión judicial »[footnoteRef:5]. [5: CC T-106 de 2005.] 7.

Aplicando al caso concreto las premisas jurisprudenciales antes expuestas, debe señalarse que en lo que atañe a las exigencias de carácter general que hacen viable la tutela contra providencias judiciales, las mismas se cumplen, toda vez que i) el caso es de relevancia constitucional, pues lo que es objeto de debate es la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica y material, así como al de acceso a la administración de justicia, de los que es titular Erlinson Alfonso Ibargüen Amador en su condición de procesado y privado de la libertad, derivada de la decisión de 7 de febrero de 2022 proferida por el Juzgado accionado y tras el desarrollo del proceso penal llevado en su contra. ii) Si bien la referida providencia no fue objeto del recurso de apelación y esto impidió, asimismo, que posteriormente se demandara la condena a través del recurso extraordinario de casación, no puede perderse de vista que, el argumento del actor recae en una ausencia de defensa tal, que no se activaron los recursos para controvertir la providencia atacada, lo cual no se le puede achacar al demandante y, como se dijo anteriormente, es dable flexibilizar ese requisito.

Sumado a lo anterior, no existe otro medio de defensa judicial, toda vez que la sentencia de condena cuyos efectos pretende invalidar el demandante, cobró ejecutoria al no haberse empleado el recurso de alzada vertical, y, como lo sostiene el defensor en la impugnación, no se observa procedente la acción de revisión en este particular evento, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 192 del C.P.P. iii) De otra parte, en efecto, como lo sostuvo el Tribunal, la demanda se interpuso dentro de un término razonable, pues la providencia censurada data de 7 de febrero de 2022, luego de lo cual, el accionante fue capturado el 10 de abril de la misma anualidad y este acudió a la demanda luego de 1 mes y unos cuantos días, concretamente, el 31 de mayo de la anualidad que avanza[footnoteRef:6]. [6: Cfr. Auto que avocó la tutela.] Aunado a que, iv) el actor identificó con suficiencia los fundamentos fácticos, las pretensiones de su demanda y los derechos que considera vulnerados; y, finalmente, v) no se discute por este cauce una sentencia de tutela.

Sin embargo, a pesar de que se encuentran satisfechas las causales generales de procedencia de la demanda fundamental, no ocurre lo mismo con relación a la concurrencia de alguna de las especiales, como pasa a explicarse. 8. Sobre la inexistencia de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Análisis de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica. El caso concreto. 8.1. El derecho fundamental al debido proceso El debido proceso como derecho fundamental se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y, como primer elemento, cabe resaltar que su aplicación comprende no solo los juicios y procedimientos judiciales, sino también todas las actuaciones realizadas por la Administración Pública cuando consagra que:  «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas».

La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Frente a la exigencia de dichas garantías, la Corte Constitucional ha señalado que esta es más rigurosa en determinados campos del derecho, como en materia penal, en la cual la actuación puede llegar a comprometer la libertad personal. 8.1.

La defensa técnica como garantía del derecho al debido proceso. Como se indicó, la Constitución reconoce el derecho fundamental al debido proceso, aplicable a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas. Uno de sus componentes esenciales es el derecho de defensa, que en líneas generales consiste en el poder de voluntad de controvertir las pretensiones, pruebas y argumentos de la contraparte o del Estado, según sea el caso, solicitar y allegar pruebas, formular e interponer recursos, entre otras actuaciones.

La defensa adquiere especial trascendencia en el ámbito penal, donde el proceso que se adelanta no sólo debe ser concebido como un medio para castigar, sino que también cumple su finalidad cuando se llega a la absolución una vez agotadas las instancias y el debate probatorio respectivo. Por ello debe ser diseñado de manera que ofrezca al implicado todas las herramientas para el pleno ejercicio de su derecho de contradicción, a fin de demostrar la inexistencia de los hechos imputados o la ausencia de responsabilidad.

En este marco, para controvertir la actividad acusatoria del Estado el ordenamiento prevé dos modalidades de defensa que no son excluyentes sino complementarias. De un lado, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el propio imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. De otro, la defensa técnica, que es la ejercida por un abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes.

Sobre esta última perspectiva de la defensa, el artículo 29 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la asistencia jurídica de un abogado en el proceso penal. Así también lo prevén varias normas que se integran a la Carta en virtud del Bloque de Constitucionalidad, particularmente el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la Ley 74 de 1968; y el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada mediante la Ley 16 de 1972.

La Corte Constitucional, por su parte, en la Sentencia CC C-152 de 2004 se refirió a la importancia y características de la defensa técnica en materia penal, para advertir que su propósito es el de ofrecer al sindicado el acompañamiento y la asesoría de una persona con los conocimientos especializados para la adecuada gestión de sus intereses: «La doctrina penal distingue entre la defensa material, que corresponde ejercer al sindicado mismo, y la defensa técnica o profesional, que puede ejercer en nombre de aquel un abogado legalmente autorizado para ejercer su profesión, en virtud de designación por parte del sindicado o en virtud de nombramiento oficioso por parte del funcionario judicial respectivo.

La segunda modalidad busca una defensa especializada plena del sindicado, a través de un profesional del Derecho, de quien se presume idónea y que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir los cargos del Estado y participar en el desarrollo del proceso, frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de sus funciones y por exigencia legal tienen dicho rango profesional».

En cuanto a los contornos básicos y la forma como se desarrolla en el proceso penal, se ha dicho que una defensa técnica, sea pública o privada, comprende la especial diligencia del profesional del derecho, quien debe asumir un compromiso serio y responsable que no puede limitarse a los aspectos meramente procesales o de trámite, sino que requiere implementar todas aquellas medidas y gestiones necesarias para garantizar que el sindicado ha tenido en su representante alguien apto para demostrar jurídicamente, si es el caso, su inocencia. Así lo resaltó el máximo órgano en materia constitucional en la Sentencia CC T-106 de 2005: «En el proceso penal, el ejercicio del derecho a la defensa se circunscribe a las facultades que la ley le reconoce a la parte acusada, las cuales se concretan básicamente en la posibilidad de pedir y aportar pruebas, de controvertir aquellas que han sido allegadas al proceso y de impugnar las decisiones adoptadas en el mismo.

La garantía sustancial del derecho a la defensa técnica se materializa, o bien con el nombramiento de un abogado por parte del sindicado (defensor de confianza), o bien mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por el Estado, de quienes se exige en todos los casos, en consideración a su habilidad para utilizar con propiedad los medios e instrumentos de defensa previamente instituidos, adelantar una actuación diligente y eficaz, dirigida asegurar no solo el respeto por las garantías del acusado, sino también a que las decisiones proferidas en el curso del proceso se encuentren ajustadas al derecho y a la justicia».

En concordancia con lo antepuesto, esta Corporación ha explicado que tres de las características esenciales del derecho a la defensa técnica son i) la intangibilidad, ii) su carácter material y iii) la permanencia: «La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso.

La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones» [footnoteRef:7]. [7: Sentencia del 19 de octubre de 2006, MP.

Javier Zapata Ortiz, Exp.22432] Conforme a lo anterior, es claro que la defensa técnica comprende no sólo una dimensión formal, referida a la existencia de un defensor acreditado, sino real y material, de modo que se desplieguen actos positivos para velar efectivamente por los intereses del procesado. 8.2. El caso concreto. i) Con base en lo precedente se tiene que la queja constitucional del actor recae en la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso en su modalidad de defensa técnica y material, con la decisión condenatoria adoptada el 7 de febrero de 2022 por el juzgado accionado, en tanto que, según se queja, además de que no fue comunicado del proceso en su fase de juicio, estuvo indebidamente asistido por los abogados que lo representaron.

Sin embargo, como se anticipó, al examinar las pruebas obrantes en el expediente no avizora la Sala que se encuentren configurados los requisitos indispensables para concluir que la defensa prestada por los profesionales del derecho que asistieron al promotor en tutela constituya una vulneración a su defensa técnica, ni que su falta de comparecencia sea producto de una actividad negligente del juzgado demandado. ii) Del relato de la parte actora en su escrito, la Sala advierte una evidente escasez de la carga argumentativa y probatoria necesaria para demostrar cómo la aparente ausencia de defensa, fue determinante o trascendente en el sentido del fallo de primera instancia, o las previas actuaciones que se dieron dentro de este. iii) Además, no se comparte el criterio exteriorizado en su escrito, respecto de su imposibilidad de poner de presente las presuntas vulneraciones al interior del proceso, toda vez que, fácilmente, pudo haber manifestado en persona, ante el juez de conocimiento, cualquier tipo de inconformidad con el actuar de su defensa, comoquiera que, sabido se tiene que el accionante tuvo conocimiento de la existencia del proceso penal y optó por desentenderse del mismo y de su conclusión, comoquiera que estuvo presente en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, en las cuales ofreció los datos de ubicación utilizados por la judicatura para convocarlo a audiencia, sin lograr que se presentara ni este lo hizo por su propia voluntad.

Y si cambio de datos de ubicación, era su deber informarlo, conforme con el artículo 140, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, situación que como se destaca a partir de lo anterior no ocurrió. En ese contexto, la indiferencia que se observa no le puede ser achacable a la administración de justicia ni a los abogados de la defensoría, quienes concurrieron al proceso de manera oportuna, diligente y en la medida de las capacidades que el conocimiento del asunto les otorgaba, pese al evidente abandono que el actor mantuvo sobre su proceso y a la precaria comunicación que alcanzaron a sostener con él. iv) En tal contexto, en sede de segunda instancia, al notar que el expediente de la tutela provino del Tribunal Superior de Medellín sin copia del proceso penal, el despacho del Magistrado Sustanciador requirió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, vía correo electrónico, para que lo allegara a vuelta del mensaje de datos.

Su auscultación, como se reseñará, en igualdad de criterio con la primigenia Sala constitucional, permite concluir que no se detecta vulneración alguna de los derechos del accionante. v) De acuerdo con el escrito de acusación y la sentencia condenatoria, el 30 de noviembre de 2018 en la carrera 52 con calle 62 de Itagüí, Erlinson Alfonso Ibargüen Amador fue sorprendido por la Policía Nacional portando, sin permiso emitido por autoridad competente para ello, un arma de fuego descrita como un revólver calibre 38 marca Scorpio. vi) El 1º de diciembre de 2018, ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías y con la participación de la Fiscalía 126 Seccional URI, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Art. 365 C.P.), el cual no aceptó el actor. vii) En esa oportunidad, la fiscalía desistió de su pretensión de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, por lo que, el actor quedó en libertad. viii) En las referidas diligencias el procesado estuvo asistido por el abogado de confianza José Antonio Torres Barrios, y dio como datos los siguientes: número telefónico 3113179054, y Calle 53A sur número 62B-43, del Corregimiento San Antonio de Prado, Medellín como sitio de ubicación. ix) Radicado el escrito de acusación, se efectuó la audiencia de acusación el día 3 de mayo de 2019 por parte de la Fiscalía 240 Delegada de Itagüí, oportunidad en la cual se presentó el actor y este fue nuevamente acompañado por el profesional José Antonio Torres Barrios.

En esta ocasión, de un lado, se tiene que Erlinson Alfonso dio unos nuevos datos de ubicación a los que entregó en las primeras diligencias: como teléfono 3174551758, y como dirección calle 53D número 62-61 sur, Corregimiento San Antonio de Prado, Medellín. En la referida diligencia, debe destacarse que, primero, el referido profesional manifestó[footnoteRef:8] que tenía la intención de variar el sentido de la audiencia de acusación para la de presentación de un preacuerdo, no obstante, ello no se realizaría porque se continuaría con la negociación con la fiscalía, así como aportar unos elementos materiales probatorios por parte de la defensa a la delegada, por lo que solicitó que se fijara nueva fecha para la realización del preacuerdo en tanto que no habría sentido en realizar la acusación existiendo ánimo de pre acordar.

Aspecto en el que estuvo de acuerdo el fiscal. [8: Cfr. 4:20 y ss.] No obstante, el juez despachó desfavorablemente esa solicitud, por no existir claridad acerca de los términos de la negociación, por lo cual, luego de un receso de varios minutos, después de que no se llegó a ningún acuerdo, dispuso continuar con la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:9]. [9: 5:50 a 8:10, Ibid.] En desarrollo de la misma, en efecto, con relación al descubrimiento probatorio, luego de precisarse que el defensor tuvo oportunidad de conocer el escrito de acusación antes de la diligencia, así como luego de que se efectuara su formulación, se presentó la siguiente conversación entre las partes y el titular del juzgado, en torno al descubrimiento formal de la evidencia con que contaba la fiscalía[footnoteRef:10]: [10: 21:40 y ss. ibid] “JUEZ: restaría precisar con fiscalía y defensa como se va a producir el descubrimiento del suministro, es decir si se va a hacer dentro del marco de esta diligencia o se van a utilizar los 3 días siguientes a la terminación de la misma de que trata el artículo 344 de la Ley 906 del 2044, señor fiscal;

FISCAL: dentro de los 3 días siguientes a la realización de esta audiencia en el despacho de la Fiscalía se hará entrega de esos elementos materiales probatorios. JUEZ: gracias, ¿la defensa tiene algún inconveniente con acudir a la oficina del señor fiscal para que se presente el suministro? DEFENSOR: Estoy de acuerdo. JUEZ: Gracias, así las cosas, entonces queda clarificado como se va a proceder con ese suministro de esta audiencia para evitar posibles sanciones al descubrimiento probatorio que sobrevengan…” En ese hilo conductor, en este punto, se le responde al impugnante que el descubrimiento probatorio se realizó desde el traslado del escrito de acusación cuyos elementos materiales probatorios fueron dados a conocer desde ese momento al entonces defensor del actor, en el acápite seis[footnoteRef:11]: [11: 15:10 a 18:58, ibid. ] x) Tras múltiples intentos fallidos, el día 4 de noviembre de 2020 se efectuó la audiencia preparatoria, y en ella no estuvo presente el accionante, a pesar de que, como se observa en el expediente, fue citado empleándose los datos de número telefónico que suministró en la audiencia de acusación de 3 de mayo de 2019, además de otros dos números celulares, y la dirección indicada en esa oportunidad, como se observa en la planilla de citación: Acerca de las labores para ubicar al actor, manifestó el juez que este fue notificado de la audiencia el 6 de agosto de 2020 al 3113179054, el cual estaba inactivo; y, en la misma fecha se llamó a otro número, este es, el 3174551758, que estaba suspendido, y luego al 3006805433 y se le dejó un mensaje de voz.

Igualmente, que se envió citación a la dirección descrita, y la empresa de correo reportó que el lugar “estaba cerrado”[footnoteRef:12]. [12: Folios 61 a 63, ibid. ] Por tal divergencia, desde esa ocasión el juez indicó que si el procesado «estuviese interesado en asumir las facultades que se derivan de su rol sería su carga actualizar los datos de su ubicación si es que los ha cambiado.

Cumple el despacho con enviarle citaciones a través de los canales de comunicación que él nos ofrece.» Asimismo, dada la renuncia de la defensa convencional a la representación de este, en tal oportunidad, se designó como defensora pública a la abogada Dorys María Castaño Jaramillo [footnoteRef:13]. [13: 02:00 y ss. Audio de 4 de noviembre de 2020.] Ahora, en ese marco, con respecto al descubrimiento probatorio, la defensora manifestó que como hasta ese momento representaba al actor, no se le había hecho traslado de los elementos materiales probatorios en la audiencia de acusación, y le solicitó al fiscal que le hiciera traslado de los elementos por mensaje de datos a su correo electrónico institucional, solicitud a la que manifestó que accedería el delegado del ente acusador[footnoteRef:14]. [14: Cfr. 05:50 a 07:20, ibid.] A continuación, la defensora expuso que enunciaba como prueba y solicitaba el testimonio del accionante en el evento que hiciera presencia en el juicio y decidiera renunciar a su derecho a guardar silencio[footnoteRef:15]; y, luego de la enunciación y solicitudes probatorias del fiscal, en las cuales se replicaron las expuestas en el escrito de acusación, y una más que adicionó[footnoteRef:16] y que el juez decretó; fiscalía y defensa realizaron las estipulaciones probatorias sobre dos hechos: i) la ausencia de permiso para portar armas por parte del actor y ii) el resultado de balística forense que determinó el funcionamiento del arma de fuego como apto para disparar[footnoteRef:17]. [15: 07:27 y ss.

Ibid. ] [16: Se trataba de la comunicación de 5 de febrero de 2019 suscrita por el Coronel Augusto Lemus Osorio, del Comando General de las Fuerzas Militares, Cuarta Brigada.] [17: 11:20 y ss. Ibid.] xi) En ese orden de la reconstrucción del proceso atacado, relevante es precisar que el juicio oral fue realizado en una única sesión virtual de 8 de agosto de 2021 [footnoteRef:18], sin la presencia del actor, por cuanto, según expresó el juez, se le envió comunicación a su correo electrónico kmaron3018@hotmail.com, y, de acuerdo con el acta de la diligencia, se conservaban los mismos datos de ubicación suministrados por el accionante desde la acusación, sin que fuera posible lograr su comparecencia[footnoteRef:19]: [18: Audios 1 y 2 de 8 de agosto de 2021.] [19: Cfr. “07ActaJuicio20210908.pdf”.] Aun la ausencia del actor, la diligencia se efectuó con la asistencia del defensor Jaime Andrés Cuervo adscrito a la Defensoría Pública -la anterior abogada fue trasladada a otro circuito judicial-; quien, se relieva, contrario a la tesis del impugnante, actuó en pro de los intereses del demandante, postulando de manera activa labores positivas de su defensa, como lo fueron: el contrainterrogatorio al testigo del ente acusador, intentar la suspensión de la diligencia para lograr la ubicación de aquel para conseguir que declarara en su propio juicio, la presentación de los alegatos de conclusión y la intervención en el traslado del artículo 447 del C.P.P.: 1.

Momento del juicio oral 3. Actuación del apoderado y del despacho. 08-09-21, audio 1, 30:40 y ss. Contrainterrogó al agente de la Policía Nacional, único testigo de la fiscalía, Iván Díaz Lozano, en relación con el momento en que abordó al procesado, su posición, esto es, si estaba de frente o de espalda, y de su reacción al momento de la captura si estuvo agresivo o pacifico. 08-09-21, audio 1, 35:30 a 40:30.

Al momento de presentar la prueba de la defensa, indicó que no pudo comunicarse con el actor al celular 3174551758, porque lo llamó sin obtener respuesta, por lo que solicitó suspender la audiencia para establecer su ubicación. Sin embargo, el juez lo consideró inviable por el desinterés del procesado. Empero, en garantía de los derechos del actor, decretó un receso de unos minutos para lograr su ubicación, luego del cual, sin embargo, el defensor manifestó que no logró ubicar a Erlinson Alfonso. 08-09-21, audio 1, 50:10 a 51:40.

Presentó alegatos de conclusión en los cuales manifestó que, por la falta de elementos de prueba de parte de la defensa, no tenía razones argumentales distintas a las de la fiscalía para intervenir en esa ocasión. 08-09-21, audio 2, 10:20 y ss. Intervino en el traslado del articulo 447 del C.P.P., en el que solicitó que se considerara la ausencia de antecedentes penales del actor para que se emitiera condena de prisión en el cuarto mínimo de movilidad. 8.3.

De acuerdo con la descrita cronología y hechos dentro del proceso penal, concluye la Corte que no es cierta la aseveración del actor en su demanda, al alegar que no estuvo debidamente asistido por la Defensoría Pública, y que su ejercicio fue defectuoso, en tanto que, además de que siempre fue representado por alguno de los abogados que lo asistieron - Dorys María Castaño Jaramillo y Jaime Andrés Cuervo -, estos actuaron con suficiente presteza en defensa de sus intereses y prerrogativas, efectuando, como ya se dijo, labores positivas de defensa judicial tales como la solicitud de pruebas, contrainterrogatorio al deponente de la fiscalía, luego, la presentación de alegatos de conclusión y, por último, con la intervención en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Punto en el que, debe destacarse, intentaron de manera repetida y diligente, comunicarse con el accionante a los números de celular que aportó, lo cual también intentó el juzgado demandado, sin que lograran establecer comunicación a efectos de recopilar pruebas o que se presentara al proceso. Contexto en el cual, se reitera, de manera alguna, puede considerarse que la actividad de los defensores de oficio del encartado represente una lesión a sus garantías, en la medida que actuaron en el marco de las capacidades y limitaciones que por el propio desinterés del procesado se generó. En consecuencia, cobra relevancia el hecho que, si bien se observa una limitada actividad de los defensores para ejercer las descritas actividades en procura del actor, no puede dejar de verse que este se desentendió del proceso penal seguido en su contra, por cuanto a pesar de ser conocedor de que el mismo se encontraba en curso, pues asistió a las audiencias de imputación y de acusación -1 de diciembre de 2018 y 3 de mayo de 2019-, sabiendo que el mismo se empezó a surtir ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Itagüí, a partir de ese momento procesal se desinteresó de la suerte del proceso penal.

Siendo importante que, pese a los cambios de datos de ubicación, en cuanto al teléfono, dirección física y correo electrónico informados por actor desde las primeras audiencias del proceso, y aun los insistentes intentos durante el juzgamiento por parte de la judicatura y de los defensores, como se explicó, no fue posible ubicar al accionante para lograr que compareciera al proceso. 8.4.

En ese hilo argumentativo, se debe destacar que, si bien la última de las representantes oficiosas del actor no apeló la sentencia de condena, tal actuación no puede considerarse, per se, la trasgresión de la garantía de la defensa, como así lo ha venido en indicar, de manera pacífica y reiterada, esta Corporación (CSJ STP11345-2021, rad. 118171, 1 sep. 2021, CSJ STP11346-2021, rad. 118185, 1 sep. 2021, entre otras): « … hay que advertir que ésta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico.

Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa (CSJ AP 24 sep. 2014, rad. 44.469).[footnoteRef:20] ». [20: CSJ AP2537-2019, Rad. 50210. ] Así como tampoco puede establecerse, en esa línea de pensamiento, que la no consecución de una sentencia absolutoria implique apodícticamente el desconocimiento de las garantías del actor, por cuanto, se presume que la emisión de la providencia adversa al actor proviene de la valoración y contundencia de las pruebas de la fiscalía, acerca de los hechos y la responsabilidad penal. 8.5.

Con otra perspectiva del análisis, debe decirse que son irrelevantes los argumentos del recurrente en torno a un supuesto descubrimiento tardío de las pruebas de la fiscalía, en tanto en el acta de la audiencia preparatoria se anota que la defensora pública « manifiesta que el descubrimiento se realizó en debida forma por parte de la Fiscalía »[footnoteRef:21].

De igual forma, precisa la Sala, que en su informe a la tutela la referida defensora pública explicó que recibió las pruebas del fiscal el día « 17 de noviembre de 2020». [21: Cfr. “04ActaPreparatoria20201104.pdf”.] Esos datos, los cuales presenta el defensor de forma deshilada para argüir que reflejan que el descubrimiento probatorio fue tardío por cuanto, el mismo no se realizó en la audiencia de acusación y porque la de preparación del juicio se realizó el 4 de noviembre de 2020, es decir, días antes de la remisión de los elementos probatorios a la defensora, son del todo irrelevantes para concluir que el descubrimiento no se haya efectuado en debida forma, atendiendo lo establecido en los artículos 344 y ss. de la Ley 906 de 2004, en la medida que, del expediente penal se extrae que el juicio oral se efectuó casi un año después, esto es, el 8 de agosto de 2021, en sesión virtual a la cual no asistió la profesional referida pero sí quien la reemplazó, también abogado del Sistema Nacional de Defensoría Pública.

Interregnos en los cuales, la afirmación del actor atinente a que la abogada inicial no recibió jamás los elementos de convicción de la fiscalía, ora, que no se los haya sucedido a su reemplazo de la defensoría, caen en el plano de la especulación, pues resulta falaz asegurar a partir de lo conocido del proceso, que los profesionales nunca hayan tenido en su conocimiento y estudio las pruebas de la fiscalía solo con sustento en el falaz argumento de que no efectuaron contrainterrogatorios, no lograron la absolución del actor y no impugnaron la condena.

Igualmente, sin trascendencia se observan las aseveraciones del apoderado al indicar que las conversaciones aportadas por la defensora en su informe de tutela impliquen su desconocimiento de las evidencias de la fiscalía que le fueron descubiertas, por cuanto, además de que esta no agenció al actor durante el juicio oral, el sentido de lo charlado con este a través de WhatsApp es de otra naturaleza, y no la que quiere hacer ver el recurrente.

La defensora aportó unas fotografías de comunicaciones que sostuvo con el actor, el 6 de julio de 2020, es decir, después de la audiencia de formulación de acusación de 3 de mayo de 2019 y antes de la audiencia preparatoria de 4 de noviembre de 2020, a la cual sí asistió esa profesional, chat en el que se observa que fue el actor quien ubicó a la abogada desde su número celular, para pedir su asesoría en el asunto penal con el fin de solicitar prisión domiciliaria o conseguir la realización de un preacuerdo -dice en su informe- conversación que culmina con la acotación del abogado según la cual, le manifestaba la defensora que no existían registros del actor en la Defensoría Pública: Aunado a ello, manifestó que desde ese momento y otras conversacines que sostuvo con el actor a efectos de lograr su declaracion en su propio juicio, este no volvió a comunicarse con ella. 9.

Suficientes son las razones esbozadas para concluir que no se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa del accionante en el proceso penal cuestionado, lo que conduce a que se confirme la sentencia impugnada, conforme con las razones de esta sentencia. 10. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido, de acuerdo con las consideraciones de este proveído. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Notifíquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11