Tutela 105807 NENCY CECILIA CABANA PEÑA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP10230-2019 Radicación No. 105807 Acta n° 184 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por NENCY CECILIA CABANA PEÑA, a través de apoderado especial, en procura del amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

Al trámite fueron vinculados la Juez 2º Penal del Circuito de Santa Marta, Graciela Isabel Fontalvo Bolaño, así como todas las autoridades, partes e intervinientes en la acción de tutela rad. 47001-31-09-002-2019-00009-00 instaurada contra la Sociedad de Activos Especiales SAE.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Señaló el apoderado especial del NENCY CECILIA CABANA PEÑA que ésta, con junto con su sobrina Graciela Isabel Fontalvo Bolaño, Carlos Enrique Peña Padilla y Jhonny Abad Martínez Fontalvo –hijo de la última-, llevan viviendo más de 10 años de manera ininterrumpida en el inmueble ubicado en la carrera 11b-127, apto. 505, torre B de Santa Marta.

Agregó que la Fiscalía 26 Especializada de Bogotá, mediante resolución del 29 de julio de 2008, dio inicio al proceso de extinción de dominio contra el referido inmueble y la homóloga 39, el 30 del mismo mes y año, lo afectó con medida cautelar de embargo, por lo que lo puso a disposición del Frisco. Indicó que la referida Fiscalía 26, el 26 de septiembre de 2016, solicitó la improcedencia de la acción de extinción, siendo decretada el 7 de septiembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Barranquilla.

No obstante, la Sociedad de Activos Especiales con la resolución n° 01311 –de abril de 2018- había ordenado la recuperación real y material del inmueble, diligencia de lanzamiento que se programó para el 7 de febrero del año que avanza. En desacuerdo con el desalojo, Graciela Isabel Fontalvo Bolaño presentó acción de tutela cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 2º Penal del Circuito de Santa Marta con Función de Conocimiento que, con fallo del 13 de marzo de 2019, la declaró improcedente.

Impugnada esa determinación, el 9 de mayo del presente año, la Sala Penal de Tribunal Superior de Santa Marta la confirmó. Sostuvo la accionante que el Tribunal no efectuó la debida valoración probatoria de los elementos allegados al expediente de tutela, quedando en « total desprotección » por el hecho de encontrarse en la base de datos del ADRES, siendo ella un adulto mayor, mujer que padece de cáncer de mama, que vive con su sobrina, ya que no tiene hijos ni otro familiar que la proteja y los pocos recursos económicos que adquiere son para sufragar sus medicinas, por lo que carece de ingresos para sostener un hogar y contratar personas para su cuidado.

Ahora, mediante el ejercicio de una nueva tutela, el accionante cuestionó las determinaciones proferidas en sede constitucional, a las que acusó de vulnerar sus derechos fundamentales y principios constitucionales, como el principio de solidaridad con persona de la tercera edad, ya que es una adulta mayor con discapacidad. Consecuente con ello, solicitó que se revoquen tales decisiones.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 16 de julio de 2019, esta Sala asumió el conocimiento de la demanda y corrió el respectivo traslado. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Barranquilla, informó que conoce del proceso Rad. 00030-2016, en el que la fiscalía 26 Especializada solicitó la improcedencia de la acción sobre el inmueble ubicado en la carrea 6 n° 11B-127, apto. 505 torre B, la cual fue declarada el 7 de septiembre de 2018 y en la actualidad se encuentra surtiendo el grado de consulta.

Frente a las pretensiones de la demanda, afirmó desconocer los hechos que la motivaron, pues carece de la información necesaria para ello, aclarando que, en todo caso, acatará el pronunciamiento que se emita. El Magistrado William Salamanca Daza, de la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, solicitó su desvinculación por carecer de legitimidad en la causa por pasiva, puesto que no ha participado en el quebranto de cual se duele la accionante.

Advirtió que en el proceso de extinción de dominio cuestionado ella cuenta con mecanismos para hacer valer sus derechos y, finalmente, destacó que no se satisfacen los requisitos de procedibilidad, tratándose de tutela contra providencias de la misma naturaleza. De otro lado, el Magistrado Pedro Oriol Avella Franco, también de la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, informó que el proceso de extinción de dominio cuestionado, el cual consta de 51 cuadernos, se encuentra al despacho para resolver lo que corresponda en grado de consulta, luego de que el Juzgado Penal Especializado de Extinción de Dominio de Barranquilla declarara la improcedencia de la acción. Sostuvo que el bien objeto de controversia se encuentra a disposición de la Sociedad de Activos Especiales – SAE pues las medidas cautelares se encuentran vigentes, de ahí que le corresponde a esa sociedad la administración de los bienes y el adelantamiento de las gestiones que la ley le confiere para el adecuado cumplimiento de sus funciones, por lo que se escapa a su órbita cualquier decisión o gestión que esa entidad realice sobre el inmueble por el que se reclama en la presente acción constitucional, razón por la que pidió su desvinculación. Para finalizar, la Fiscalía 26 Especializada de extinción de Dominio, tras realizar un relato de las actuaciones surtidas al interior del proceso n.°5056, destacó que se encuentra ante la falta de legitimidad en la causa por pasiva, habida cuenta que no le corresponde responder a las pretensiones en torno a la suspensión de la ejecución del acto administrativo proferido por la Sociedad de Activos Especiales – SAE, a quien la Ley 1708 de 2014 le otorgó la facultad de administrar el bien, por estar sujeto a una medida cautelar en esa jurisdicción. Por lo anterior, pidió su desvinculación. Las demás partes e intervinientes no se pronunciaron dentro del término concedido para ello.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala es competente para resolver este asunto en primera instancia, por cuanto el procedimiento involucra a un tribunal superior de distrito judicial. Advierte la Sala que desde la emisión de la sentencia C–590 de 2005, la Corte Constitucional ha sostenido que la excepcional posibilidad de cuestionar providencias judiciales mediante la tutela no se extiende a aquellas emitidas en un trámite de la misma naturaleza, por cuanto de aceptarse su procedencia, no sólo se crearía una cadena indefinida de acciones de amparo que vulneraría la seguridad jurídica y la economía procesal, sino porque se desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional (Cfr. CC SU-1219 de 2001).

En la decisión señalada se concretó que por excepción es viable interponer una tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho (ahora causales específicas de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales). Por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio.

Sin embargo, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar su constitucionalidad es únicamente la revisión (Cfr. T-307 de 2015 y SU-627 de 2015). En el caso examinado, la accionante pretende que se revoquen las decisiones del 13 de marzo y 9 de mayo de 2019, mediante las cuales, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Santa Marta y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad negaron la acción de tutela promovida por Graciela Isabel Fontalvo Bolaño contra la Sociedad de Activos Especiales - SAE, tras determinar que la accionada obró conforme a sus funciones legales.

Sumado a ello, el tribunal destacó que con posterioridad al fallo de primer grado se allegó declaración extra juicio en la que la accionante sostuvo que tiene a su cargo a NENCY CECILIA CABANA PEÑA, persona de 72 años de edad que padece de cáncer de mama, de quien estimó que, conforme a la consulta en el ADRES, cuenta con recursos para sufragar sus necesidades básicas.

Asimismo, indicó que conforme al acta de entrega real y material, diligencia que fue suspendida hasta tanto se resolviera la impugnación, contó con la presencia de la defensora del ICBF, la Directora de Población Vulnerable del Distrito de Santa Marta, la Personera Delegada, quienes no avizoraron alguna situación particular que impidiera el desarrollo de la diligencia, quedando consignada la salvaguarda de las garantías al debido proceso y defensa.

Finalmente, señaló que el proceso de extinción de domino se encuentra vigente, por lo que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad. Por las anteriores razones, encontró improcedente el amparo. Por ende, la Corte no puede emitir juicio alguno respecto del acierto o error de las autoridades judiciales accionadas al proferir las providencias reprochadas.

Ello desbordaría su competencia e invadiría la de la Corte Constitucional, a cuyo cargo está determinar si examina o no las decisiones adoptadas por los funcionarios accionados a través del mecanismo de revisión eventual. Al respecto, consultada la página web de la Secretaría General de esa Corporación, así como el sistema de consulta interna, no se evidencia que dicha etapa se haya surtido todavía, pues se encuentra radicada el 5 de julio de 2019 (T7491716).

En ese orden de ideas, el accionante puede agotar las oportunidades previstas para invocar la revisión de la tutela aquí cuestionada y, de no ser seleccionada, acudir al Defensor del Pueblo para presentar «petición de insistencia», tal y como lo prevé el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991. Se negará, por tanto, el amparo constitucional demandado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR la acción de tutela promovida por NENCY CECILIA CABANA PEÑA, contra el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9