Radicación n.° 105837. Acción de tutela. Primera instancia. Fabio Rodríguez Garzón. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10218 - 2019 Radicación n.° 105837. Acta n° 184 Bogotá D. C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la acción de tutela interpuesta por FABIO RODRÍGUEZ GARZÓN, en nombre propio y en representación de su nieta M.M.R., de 6 meses de edad, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Se extracta del expediente que el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia de 26 de febrero de 2015[footnoteRef:1], absolvió a FABIO RODRÍGUEZ GARZÓN de los cargos por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo con homicidio agravado en la modalidad de tentativa. [1: Ver folio 14 del expediente. ] El fallo fue revocado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en providencia de 10 de septiembre de 2015[footnoteRef:2], para en su lugar condenar al antes mencionado a 460 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. [2: Ver folio 60 del expediente. ] La decisión de segunda instancia no fue atacada por la vía extraordinaria; empero, en esta sede el demandante la acusa de constituir una vía de hecho al condenarlo sin existir prueba creíble.

Asimismo, refirió el tutelante que hasta 23 de abril de 2019, fecha en que fue capturado, era el encargado del cuidado de su nieta M.M.R., menor de edad que ahora se encuentra a cargo de la señora María Janeth Mayorga Rodríguez, quien no tiene la capacidad económica, la salud, cariño, amor y edad para cuidarla adecuadamente. Mediante el ejercicio de la tutela, el demandante solicitó se deje sin validez la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá y, en consecuencia, se ordene su libertad inmediata.

Subsidiariamente, pidió que se disponga su traslado inmediato a la cárcel de Zipaquirá o, en su defecto, a la de La Dorada, Caldas, donde estará más cerca de su familia. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto de 17 de julio de 2019[footnoteRef:3], la Sala admitió la demanda, comunicó lo pertinente a la autoridad accionada y vinculó al Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, al 4° de Ejecución de Penas de la misma ciudad y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así como a las demás partes e intervinientes en el proceso censurado, para que realizaran las manifestaciones que estimaran pertinentes. [3: Ver folio 94 del expediente. ] El doctor Álvaro Valdivieso Reyes, magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá, envió copia de la providencia criticada.

Por su parte, el Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario alegó que la entidad carece de legitimidad en la causa por pasiva, pues no ha restringido en manera alguna las garantías fundamentales del convocante. Asimismo, iteró que el juez de tutela no está facultado para ordenar el traslado de un recluso, asunto que escapa de su esfera de competencia. Finalmente, el Juez 4º de Ejecución de Penas de Bogotá indicó que el 24 de abril de 2019 el demandante fue puesto a disposición de ese despacho para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta por el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 1, numeral 5°, del Decreto 1983 de 2017[footnoteRef:4], la Sala es competente para resolver la presente demanda de tutela, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [4: Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada.] Dice el artículo 86 de la Constitución de 1991 que aquella persona cuyas garantías fundamentales sean desconocidas por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los casos expresamente señalados en la Ley, cuenta con la vía preferente de la tutela, cuyos requisitos de interposición son mínimos.

Es de advertir que este mecanismo es una vía de protección excepcionalísima cuando se dirige en contra de providencias judiciales, tanto, que su prosperidad depende del cumplimiento de estrictos requisitos, unos generales y otros específicos, ampliamente decantados por la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:5]. Estas exigencias implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, también en su demostración. [5: Fallos C-590/05 y T-332/06.] Uno de los requisitos generales de procedencia consiste en que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Otro, que se hayan agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, evento en el cual esta herramienta se utiliza transitoriamente para evitarlo. Igualmente, se exige que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; asimismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

También se requiere que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:6]. Finalmente, es indispensable que no se trate de sentencias de tutela. [6: Fallos C-590/05 y T-332/06.] En tratándose de los requisitos específicos, también denominados vías de hecho, la doctrina constitucional ha realizado la siguiente clasificación: (i) la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo);

(ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

Para que proceda la tutela contra decisiones judiciales, se necesita que se cumplan todos los requisitos generales y al menos uno de los específicos. En sub examine, el demandante censura la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 10 de septiembre de 2015, por medio de la cual lo condenó a 460 meses de prisión junto con una inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

El amparo deviene en improcedente. Las razones son las siguientes: En primer lugar, porque desconoce el requisito general de la subsidiariedad, como quiera que contra la sentencia malmirada no se interpuso el recurso extraordinario de casación y, por consiguiente, no es posible impugnarla por este medio, el cual no puede confundirse con una herramienta adicional o alternativa a las ordinarias.

En ese contexto, la incuria de la parte afectada con la sentencia condenatoria no puede remediarse acudiendo a la tutela, con la cual el sentenciado pretende remover los efectos de cosa juzgada. En segundo orden, porque la queja constitucional también inobservó el requisito de la inmediatez, habida cuenta que la decisión que genera la inconformidad del tutelante data de 10 de septiembre de 2015, fecha desde la cual han pasado más de 3 años y 10 meses, inactividad que no tiene justificación. Precisado lo anterior, conviene indicar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993 -Código Penitenciario y Carcelario-, el traslado de reclusos de un establecimiento a otro se encuentra a cargo de la Dirección General del INPEC, que puede originarse de una decisión propia de la función o por mediar alguna solicitud.

A su turno, el canon 74 ídem, con la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, establece que la petición de traslado puede ser invocada por el director del respectivo establecimiento carcelario, el funcionario de conocimiento, el interno o su defensor, así como por la Defensoría del Pueblo, a través de sus delegados, o por los familiares del interno, dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad.

Los motivos por los cuales puede autorizarse el traslado de reclusos, están consagrados en el artículo 75 de la misma legislación que, textualmente, reza: (…) CAUSALES DE TRASLADO. Artículo modificado por el artículo  53  de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente: Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, las siguientes: 1.

Cuando así lo requiera el estado de salud del interno, debidamente comprobado por el médico legista. 2. Cuando sea necesario por razones de orden interno del establecimiento. 3. Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como estímulo a la buena conducta del interno. 4. Cuando sea necesario para descongestionar el establecimiento. 5. Cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos.

PARÁGRAFO 1 o. Si el traslado es solicitado por el funcionario de conocimiento indicará el motivo de este y el lugar a donde debe ser remitido el interno.

PARÁGRAFO 2 o. Hecha la solicitud de traslado, el Director del Inpec resolverá teniendo en cuenta la disponibilidad de cupos y las condiciones de seguridad del establecimiento; y procurará que sea cercano al entorno familiar del condenado.

PARÁGRAFO 3 o. La Dirección del Establecimiento Penitenciario informará de manera inmediata sobre la solicitud del traslado al familiar más cercano que el recluso hubiere designado o del que se tenga noticia. De acuerdo con lo que viene de precisarse, no puede el juez de tutela interferir en la facultad discrecional de las directivas del INPEC y, aunque excepcionalmente es posible un pronunciamiento en dicho sentido, es necesario que exista una arbitrariedad con repercusiones en los derechos fundamentales de la población carcelaria.

Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional CC T-495-2001, se ha pronunciado en los siguientes términos: (…) el Director del INPEC, para disponer acerca de los traslados, deberá tener en cuenta las normas aplicables según la situación jurídica de cada interno, la pena que ha de cumplir y el tipo de establecimiento carcelario que le corresponda, pues conforme al artículo 20 de la mencionada ley, los establecimientos carcelarios se clasifican en "cárceles, penitenciarías, cárceles y penitenciarías especiales, reclusiones de mujeres, cárceles para miembros de la Fuerza Pública, colonias, casa-cárceles, establecimientos de rehabilitación y demás centros de reclusión que se creen en el sistema penitenciario y carcelario.

Teniendo en cuenta lo expuesto, el traslado de los internos es una facultad que le compete a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y en éste sentido en sentencia C-394/1995 (M.P.: Vladimiro Naranjo M.) ésta Corporación expresó: “(…) la Corte ve en la facultad de trasladar a los internos un ejercicio razonable de la misión administrativa del Director del INPEC.

Como es lógico, el INPEC debe garantizar la seguridad y el orden en los establecimientos, y además prever con prudencia, que puede presentarse el desorden por la presencia de un detenido o condenado en un sitio determinado (…)”[footnoteRef:7]1. [7: 1 Igual doctrina se encuentra en las sentencias T-121/95, T-129/96, T-214/97] Criterio que fue reiterado por esa misma Corporación CC T-439-2006, así: […] De conformidad con la normativa vigente y la jurisprudencia de esta Corporación, el INPEC goza de discrecionalidad para decidir el traslado de un recluso de un centro penitenciario a otro.

No obstante, las razones que deben justificar esta decisión pueden ser solamente las previstas en el artículo 75 de la Ley 65 de 1993 –como ya se analizó-, siempre con respeto de lo dispuesto por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, ni el INPEC ni las autoridades penitenciarias –quienes tienen competencia para solicitar el traslado- pueden emplear la figura de los traslados como medidas de retaliación ni para, de manera arbitraria, afectar los derechos de los reclusos.

El INPEC goza de discrecionalidad para ordenar el traslado de los reclusos y que las autoridades penitenciarias de conocimiento –en esta oportunidad la dirección de la reclusión- pueden solicitarlo por razones de orden interno, entre otras; y, por otra, que el juez de tutela sólo excepcionalmente puede ocuparse de las órdenes de traslado cuando advierta que existió arbitrariedad y que la decisión vulnera los derechos fundamentales de los reclusos afectados.

De otro lado, frente a las decisiones que debe adoptar el INPEC en el marco de la dirección de los establecimientos penitenciarios, la Corte Constitucional en CC T-537-2007, recordó que deben estar orientadas por los principios de razonabilidad, proporcionalidad, humanidad y dignidad, en relación con los derechos de quienes se hallan privados de la libertad, entre ellos, el de la unidad familiar, ya que los reclusos conservan la facultad de mantener la comunicación con sus parientes, en tanto que de esta forma se garantiza su reincorporación a la sociedad en condiciones favorables.

Y si bien la Corte Constitucional reconoce el derecho a la unidad familiar, también denota que en algunas circunstancias no es posible garantizar al recluso la presencia permanente o cercana a la familia, como sucede, por ejemplo, cuando median razones de seguridad, evento en el cual puede ser trasladado a un centro penitenciario o carcelario distante del lugar de residencia de sus seres queridos, quienes, por este motivo, se ven privados de la posibilidad de tener contacto con aquél. Luego, es claro que corresponde al INPEC, en el ejercicio de su potestad administrativa, definir el sitio de reclusión y las condiciones de seguridad bajo las cuales el condenado deberá cumplir la pena impuesta en la sentencia, conforme a la situación jurídica del mismo.

Bajo tal panorama, conviene precisar que el accionante no acreditó haber elevado ninguna petición ante las directivas del centro de reclusión para ser trasladado. Tampoco aportó prueba de que haya reclamado dicho trámite ante el juez que ejecuta la pena y que este lo haya negado. Ello destaca el incumplimiento del postulado de subsidiariedad, ante la presencia de un mecanismo alternativo, lo que conduce a la improcedencia de la pretensión. Los anteriores planteamientos resultan suficientes para concluir que el amparo reclamado no tiene mérito, por lo que la tutela es improcedente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Negar la tutela instaurada por FABIO RODRÍGUEZ GARZÓN, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2