Radicación n.° 105548 Ismael David Paternina Yépez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP10196 - 2019 Radicación n.° 105548. Acta n.° 179 Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Sala resuelve la impugnación propuesta por el accionante, ISMAEL DAVID PATERNINA YÉPEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala de Decisión Penal, el 22 de mayo de 2019, a través de la cual declaró improcedente la tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional de Fiscalías de Bolívar, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la intimidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del confuso escrito se extracta que Jhaner Antonio Paternina Suárez, hijo del promotor, quien actualmente cuenta con 37 años de edad, fue capturado en la ciudad de Cartagena por presuntas actividades ligadas al proxenetismo. El procedimiento fue registrado en video y utilizado por la Fiscalía en un documental transmitido, según el demandante, en varias cadenas de televisión. Aseguró que, por causa de los videos, él y su familia han sido amenazados y extorsionados.

Al considerar afectado el derecho a la intimidad de su familia, el promotor solicitó « se dejen de difundir los documentales por las redes sociales y que se dejen de transmitir por los canales internacionales y noticieros y revistas del país. » TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto de 13 de mayo de 2019, un magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena admitió la demanda de tutela y notificó dicho acto a las entidades demandadas para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. La directora de asuntos jurídicos de la Fiscalía General de la Nación alegó que el accionante carece de legitimidad en la causa pro activa, puesto que, al ser su hijo mayor de edad, no existe ninguna razón para que no interponga la acción de tutela en nombre propio.

Aunado a ello, arguyó que no se cumple con el requisito de la inmediatez, porque desde el momento en que se realizó el video del que se duele el demandante han trascurrido más de 4 años. Por su parte, el Fiscal 32 Seccional de Cartagena indicó que el ciudadano Jahnner Paternina se encuentra inmerso en una investigación por proxenetismo desde el 8 de enero de 2014, proceso en el que está a punto de iniciarse el juicio oral.

Aclaró que, en todo caso, los acusados se encuentran en libertad. Finalmente, el Director de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación solicitó que el amparo se declare improcedente, al haberse respetados todos los derechos fundamentales del tutelante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala de Decisión Penal, en fallo del 22 de mayo de 2019[footnoteRef:1], declaró improcedente el amparo invocado, por estimar que el accionante carece de legitimidad en la causa, pues la demanda se fundamenta en la presunta vulneración de las garantías de su hijo, Jhanner Paternina Suárez, quien es una persona mayor de edad, que está en condiciones de solicitar directamente el amparo. [1: Ver folio 100 del cuaderno de primera instancia. ] LA IMPUGNACIÓN El demandante basó su desacuerdo con lo decidido por el a quo en que la Fiscalía ha sido negligente al tramitar las denuncias y peticiones por él interpuestas, en especial una dirigida al Fiscal General de la Nación, quien se niega a darle una cita.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela emitido por el Tribunal Superior de Cartagena, Sala de Decisión Penal. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, a condición de que no exista otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Impera recordar que el inciso primero del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: « la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud ». (Subrayado fuera de texto) Del precepto referenciado se extrae que la legitimidad para promover el trámite constitucional de tutela recae en el titular del derecho, quien puede actuar directamente o por medio de apoderado, siempre que sus garantías fundamentales resulten amenazadas o vulneradas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o particulares y no cuente con otro medio de defensa, aunque pueda utilizarse excepcionalmente como mecanismo de defensa transitorio, en procura de evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Tal requisito no se verifica en el presente caso, en tanto, en unidad de criterio con lo determinado por el a quo, no se logra colegir la transgresión de los derechos fundamentales de ISMAEL DAVID PATERNINA YÉPEZ por la presunta divulgación de un video en el que su hijo de 37 años de edad, Jhaner Antonio Paternina Suárez, aparece vinculado a actividades de proxenetismo.

Lo anterior, desde luego, impedía que la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Cartagena abordara el fondo del asunto, en la medida que solo puede pretender el amparo quien se vio afectado en sus garantías fundamentales, más aún cuando del escrito no se advierte ninguna situación indicsativa de que Paternina Suárez no puede invocar el amparo por sí mismo.

Por todo lo anterior, resulta evidente la carencia de legitimidad por activa de su padre para llevar a cabo tal propósito. Todo lo dicho en precedencia es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Primera de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2