CUI 11001020400020240009900 Número interno 135261 - 135397 Tutela primera instancia Luz Marina Lagarejo Hinestroza y otro CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente STP1017-2024 Radicación n°. 135261 Acta 008 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por LUZ MARINA LAGAREJO HINESTROZA y JAIME RAMÓN RUBIANO VINUESA[footnoteRef:1], contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó al JUZGADO 16 PENAL DEL CIRCUITO del mismo distrito judicial y a las partes e intervinientes en el proceso radicado bajo el No. 2014-02657. [1: Cuya demanda de tutela fue radicada bajo el No. 135397 y ordenada su acumulación a la 135261 en auto del 25 de enero de 2024. ] II.

ANTECEDENTES 2. De la demanda de tutela y anexos se extrae que el 22 de junio de 2022, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali condenó a LUZ MARINA LAGAREJO HINESTROZA[footnoteRef:2], por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, mientras que a JAIME RAMÓN RUBIANO VINUESA[footnoteRef:3], únicamente por la última conducta punible en mención[footnoteRef:4] y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que la captura se ordenaría una vez se encontrara en firme la sentencia. [2: A la pena de 8 años 6 meses de prisión y multa de $80.579.420.] [3: Le impuso 5 años 7 meses de prisión y multa de 69.78 s.m.l.m.v. para el año 2014.] [4: Al igual que a Milton Mosquera Montoya, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales le impuso 6 años 6 meses de prisión y multa de $61.395.525.

En la misma providencia se absolvió a Yohana Vallejo Castillo, Natalia Andrea Caicedo Lozada, José Alejandro Vallejo Gordillo y Eduardo Cruz Fernández. ] 3. Contra dicha determinación el representante del Ministerio Público y los defensores instauraron el recurso de apelación, por lo que las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial. 4.

Mediante providencia del 11 de septiembre de 2023, leída en audiencia del 12 de diciembre siguiente, la Corporación en cita revocó parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de conceder a LAGAREJO HINESTROZA la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia y a RUBIANO VINUESA el mismo subrogado, pero por ser mayor de 65 años[footnoteRef:5]. [5: Mismo mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad que otorgó a Milton Mosquera Montoya.] 5.

Contra el fallo en mención, el apoderado de JAIME RAMÓN RUBIANO VINUESA instauró el recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra en trámite para presentar la demanda. 6. Indicaron los demandantes que en el fallo de segundo grado, la Colegiatura realizó una “Observación final” en la que expuso que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:6], no había lugar a aplicar por favorabilidad el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, por lo que se debía dar cumplimiento a la prisión domiciliaria otorgada. [6: CSJ STP8591-2023, Rad. 130847.] 7.

Refirió LUZ MARINA LAGAREJO HINESTROZA que tiene a cargo a sus hijos, uno en la universidad y otro en el colegio y dependen de sus ingresos como empleada pública, por lo que al estar en la casa se verá afectado su mínimo vital y el de su familia, mientras que JAIME RAMÓN RUBIANO VINUESA sostuvo que es oncólogo, tiene varias cirugías programadas y se presentó voluntariamente a suscribir la diligencia de compromiso, por lo que su intención no es evadir la administración de justicia y la sentencia no está en firme. 8.

En ese contexto, pidieron el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y debido proceso. En consecuencia, que se dejara sin efecto la “Observación final” incluida en la providencia de segunda instancia, se les permitiera continuar en libertad hasta que quede ejecutoriada la sentencia y se ordene al Tribunal demandado corregir dicho acápite.

III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 9. El Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali refirió que en efecto en providencia del 12 de diciembre de 2023, se indicó que no era procedente la aplicación del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, porque la condena se emitió bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, por lo que no ha vulnerado derecho alguno. 10.

El Juez 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali refirió que el 22 de junio de 2022, emitió la sentencia de primera instancia contra los accionantes, la cual fue objeto de apelación y no le corresponde pronunciarse sobre los argumentos expuestos por vía de tutela. 11. La Procuradora 072 Judicial Penal II sostuvo que no hay lugar a conceder la protección invocada, porque quedaron claras las razones por las que no había lugar a aplicar por favorabilidad la Ley 600 de 2000 y además, LAGAREJO HINESTROZA puede solicitar ante el Juez de Ejecución de Penas la concesión del permiso para trabajar. 12.

Dentro del término otorgado no se recibieron respuestas adicionales. CONSIDERACIONES 13. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por LUZ MARINA LAGAREJO HINESTROZA y JAIME RAMÓN RUBIANO VINUESA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 14.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 15.

En el caso objeto de análisis, LUZ MARINA LAGAREJO HINESTROZA y JAIME RAMÓN RUBIANO VINUESA acudieron a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que en providencia leída el 12 de diciembre de 2023, revocó parcialmente el fallo del 22 de junio de 2022, emitido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento del mismo distrito judicial, en el sentido de concederles a LAGAREJO HINESTROZA la prisión domiciliaria en calidad de madre cabeza de familia y a RUBIANO VINUESA el mismo subrogado penal, pero por tener más de 65 años de edad, la cual debía ser inmediata, de acuerdo con el acápite que denominó como «Observación final», en el que dijo: En armonía con un reciente pronunciamiento de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia (STP8591-2023 del 23 de agosto del año 2023 M.P. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Rad. 130847) que indicó la imposibilidad de aplicar por favorabilidad el contenido del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de no supeditar la privación de la libertad a la ejecutoria de la sentencia, la Sala considera necesario ordenar el cumplimiento inmediato de la encarcelación domiciliaria. […] El sistema procesal aplicado en el particular es la Ley 906 de 2004 en el cual no se requiere la ejecutoria de la decisión para ordenarse la privación de la libertad, por lo que se deberá sujetar a los términos del artículo 450 de esa norma, teniendo en cuenta además, que el presente asunto se trata de dos delitos que tienen prevista la pena de prisión, pues si bien se está concediendo el sustituto de la pena de prisión domiciliaria, ello también implica la privación de la libertad, motivo por el cual la Sala considera necesario emitir las órdenes de captura o en su defecto, de encarcelación a nombre de los sentenciados, con el fin de que se inicie el cumplimiento de la sanción de manera inmediata junto con los sustitutos concedidos. 16.

Discuten los accionantes que, se debe aplicar el artículo 188 de la Ley 600 de 2000 por favorabilidad y debido a que, como se instauró el recurso extraordinario de casación, el fallo de segundo grado aún no se encuentra en firme. 17. Al respecto, se tiene, de acuerdo con lo allegado a las diligencias, que, en efecto, en audiencia del 12 de diciembre de 2023, la Corporación en mención emitió la decisión objeto de controversia y contra la misma el defensor de JAIME RAMÓN RUBIANO VINUESA interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra pendiente de la correspondiente sustentación de la demanda. 18.

Al respecto, debe indicar la Sala que el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, establece: Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento. 19.

Al interpretar esa norma como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, la Sala de Casación Penal en providencia CSJ AP 30 de enero de 2008, Rad. 28918, expuso lo siguiente: Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

En cumplimiento de lo antes dicho la Sala le ordena al juez a quo que disponga el inmediato traslado del procesado a un establecimiento penitenciario para que allí cumpla la sanción punitiva irrogada por las instancias. (Negrilla fuera de texto). 20. De igual manera, esta Corporación se ha pronunciado sobre la aplicación por favorabilidad del artículo 188 de la Ley 600 de 2000 en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, como ocurre en el presente evento, al respecto indicó en la decisión CSJ AP3329 del 2 de diciembre de 2020.

Rad. 56180 (criterio reiterado en la providencia CSJ AP853 del 10 Mar. 2021, Rad. 58865): En la Ley 906 de 2004, al anunciar el sentido del fallo, el juez puede ordenar la detención de la persona que ha sido juzgada en libertad, siempre y cuando esa medida sea necesaria y no proceda la suspensión condicional de la pena(…). Por su parte, el artículo 188 de la Ley 600 de 2000, señala que si al procesado no le fue impuesta medida de aseguramiento, su aprehensión no puede ordenarse sino hasta cuando haya quedado en firme la sentencia. Así definido el problema, existe una contradicción aparente en los términos, y formalmente el régimen del artículo 188 de la Ley 600 de 2000 es más favorable.

Sin embargo, reconocer su aplicación implicaría desconocer la estructura conceptual del proceso y la sentencia por las siguientes razones: (a). La Corte ha señalado que el anuncio del sentido del fallo y la sentencia conforman una unidad jurídica: “el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita.” [footnoteRef:7] [7: SP del 17 de septiembre de 2007, radicado 27336.] La Corte Constitucional, en la Sentencia C 342 de 2017, avaló esta lectura, recalcando la siguiente reflexión de la Sala de Casación Penal: “La jurisprudencia de la Sala, tiene dicho que el anuncio del sentido del fallo por parte del juez de conocimiento, una vez finalizado el debate público oral, constituye un acto procesal que forma parte de la estructura del debido proceso y vincula al juzgador con la decisión adoptada en la sentencia, conformando con esta una unidad temática inescindible. [footnoteRef:8] (Se subraya) [8: SP del 23 de septiembre 23 de 2015, radicado 40694. ] (b).

Se debe distinguir entre medidas de aseguramiento durante el curso del proceso y la orden de “detención” al anunciar el sentido del fallo. En tal sentido, la expresión del inciso segundo del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, que le impone al juez el deber de evaluar “si la detención es necesaria”, según lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia 345 de 2017, se “refiere a los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, especialmente consignados en los artículos 54 y 63 del Código Penal”, y no a los requisitos que se exigen para imponer medida de aseguramiento.

Eso explica que sean distintas las medidas de aseguramiento proferidas durante el curso del juicio de las órdenes expedidas para cumplir el fallo condenatorio. (c). Por tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el fallo, la cual se ordena al anunciar su sentido, la impugnación debe manifestarse a través del recurso de apelación. En este sentido, teniendo en cuenta que si la sentencia del proceso acusatorio es un acto complejo que se integra por el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, de admitir la posibilidad de controvertir la ejecución de la pena anticipadamente, se desconocería la estructura conceptual del proceso y de la sentencia, al permitir que la captura proferida para cumplir la pena impuesta se trate como un acto cautelar, autónomo e independiente, permitiendo la revisión fraccionada de la sentencia y desintegrándola a través de medios distintos al recurso de apelación, que es el medio idóneo para controvertir las supuestas ilegalidades de la sentencia (resaltados fuera de texto). 21.

Dicho criterio fue reiterado recientemente en la providencia CSJ STP8591-2023 del 23 de agosto de 2023, Radicado 130847, la cual fue tenida en consideración por la Corporación accionada y en la que se analizó la viabilidad de aplicar por favorabilidad la Ley 600 de 2000 a un caso regido por la Ley 906 de 2004. Allí se indicó: «Concluye la Corte, según se explicó, que no es dable la aplicación del principio de favorabilidad en los términos insinuados por la parte actora relacionados con que la privación de la libertad de quien es condenado sin haberle impuesto medida de aseguramiento durante el proceso sólo es viable cuando la sentencia se encuentra en firme» 22.

Desde la óptica de los precedentes citados, no encuentra la Sala irregularidad alguna en torno a la orden emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, objeto de controversia por vía constitucional, para el inmediato cumplimiento de la condena impuesta y la prisión domiciliaria concedida a los hoy accionantes. 23. A lo anterior se suma que, contrario a la pretensión de tutela, la postura vigente de la Sala de Casación Penal no admite aplicar el contenido del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, en esencia, porque hacerlo fractura la estructura del procedimiento de la Ley 906 de 2004 por el que fue juzgado. 24.

Además, se trata de un proceso en curso, dado que, contra la sentencia emitida en segunda instancia, el defensor del procesado JAIME RAMÓN RUBIANO VINUESA instauró el recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra en trámite. 25. Así las cosas, lo procedente en este caso es negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1°. NEGAR el amparo invocado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14