República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 80823 A/ José Oswaldo Ochica Suárez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP10151-2015 Radicación n° 80823 Acta No. 266 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil quince (2015).
ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de JOSÉ OSWALDO OCHICA SUÁREZ, respecto del fallo emitido el 16 de junio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, mediante el cual negó la acción de tutela invocada contra la Policía Nacional –Departamento de Policía de Boyacá-, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.
1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. El actor ingresó a la Policía Nacional en el año 2009 y ostentó el cargo de Patrullero hasta el 9 de abril de 2015, fecha en la cual mediante resolución número 046, fue retirado del servicio activo, situación que generó inconvenientes para sus padres dado que tuvieron que ser desvinculados de los servicios de seguridad social. 2.
Hizo ver que durante el tiempo de permanencia en la institución no tuvo llamados de atención o anotaciones en su hoja de vida, por el contrario fue objeto de calificaciones con reconocimiento por parte de sus superiores. 3. A pesar de lo anterior, el 10 de abril último fue enterado de la decisión adoptada en la precitada resolución y luego de ello fue privado de la libertad, encontrándose actualmente con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, implicado en varios delitos por el hecho de haber puesto a disposición de la fiscalía un vehículo con hidrocarburos de contrabando. 4.
Señala el demandante que si bien la resolución 01445 de 2014 delega al Comandante del Departamento de Policía para retirar del servicio a los suboficiales, tal facultad no se hace extensiva al funcionario que ejerce el cargo por encargo, sin que se hubiese efectuado motivación en el acto de retiro sobre ese punto. 4.1. La resolución 046 del 09 de abril de 2015 carece de la exigencia relativa al deber de motivar los actos administrativos que disponen la desvinculación de los miembros de la fuerza pública, pues no se relacionó ni sustentó cuáles eran los elementos objetivos que determinaban que no era merecedor de confianza por parte de sus superiores y de qué manera su retiro contribuía al mejoramiento del servicio. 4.2.
Si bien en dicha decisión reiteró haber hecho alusión a los fundamentos y razones del servicio expuestos por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Agentes del Departamento de Policía de Boyacá en Acta 074 del 9 de abril de 2015, lo cierto es que no fue notificada. 4.3. Finalmente, afirma que fue retirado del servicio de patrullero sin concederle la oportunidad de defenderse en proceso penal o disciplinario. 5.
Acorde con lo anterior, solicita el amparo de los derechos que fueron conculcados y consecuencia de ello se revoque el acto administrativo que dispuso el retiro de la institución y se disponga el reintegro con el pago de salarios dejados de percibir, junto con la indemnización que corresponda por los perjuicios causados.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja negó la solicitud de amparo fundada en las siguientes razones: 1. La determinación adoptada por el Comandante del Departamento de Policía de Boyacá –Resolución 046 de 2015- se constituye en un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción administrativa, trámite dentro del cual es posible deprecar la suspensión provisional del mismo, medida que ha de ser resuelta en el auto admisorio de la demanda, circunstancia que torna inviable la acción de tutela. 2.
La vía judicial resulta idónea para la protección de los derechos que se demandan y a pesar que se solicita el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, este aspecto no fue alegado ni verificado en el trámite tutelar. Agregó que el hipotético perjuicio invocado tiene que ver con la compensación económica; sin embargo, es un aspecto que debe reclamarse por la vía ordinaria por no ser del resorte del juez de tutela. 3.
Tampoco se acreditó dicho perjuicio con la manifestación de que los padres del accionante eran beneficiarios del sistema de seguridad social, ya que si no cuentan con los recursos para sufragar su atención en salud, tenían la posibilidad de vincularse al régimen subsidiado, además, no se demostró que estuviesen en una situación de desprotección y que él fuera el único que les brindaba ayuda.
3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad señaló: 1. En la demanda se hizo alusión a que está privado de la libertad en centro carcelario de Bucaramanga, que en su contra cursan procesos penal y disciplinario y que su arraigo está en Boyacá, aspectos que permitían colegir que no puede trabajar para conseguir un salario para cubrir sus necesidades básicas, que si bien recibe la alimentación, su organismo le exige otras, cuando además sus progenitores de avanzada edad no cuentan con los recursos ni la salud para visitarlo. 2.
Adujo que fue el Estado quien lo despojó de su trabajo y lo mantiene injustamente privado de la libertad, convirtiéndose en razones para “desconfiar de la defensa que a su favor pueda ejercer funcionarios que pertenecen al Estado.” 3. No comparte los argumentos expuestos por el Tribunal, toda vez que un análisis de la situación permitía inferir el perjuicio irremediable que causa el no contar una defensa técnica de confianza, además, no se tuvo en cuenta que la demanda contra el acto administrativo demanda costos que su representado no está en condiciones de asumir. 4.
Reiteró la vulneración de los derechos de defensa y presunción de inocencia, pues la institución lo desvinculó sin explicación alguna respecto de los motivos para tal decisión, lo cual le impedía el ejercicio de dicha garantía constitucional, cuando además no fue notificado del acta de recomendación de retiro. 5. En la resolución respectiva no se plasmaron las razones que llevaron a dicha decisión, pero si están relacionadas con la investigación que adelanta la Fiscalía, se compromete igualmente la presunción de inocencia, ya que si una persona no está condenada mediante sentencia ejecutoriada, es inocente 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. 2. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
De entrada la Sala advierte la improcedencia de la solicitud de amparo al evidenciarse que la situación puesta en conocimiento por el actor no permite inferir la vulneración de los derechos fundamentales que demanda. Estas las razones: 3.1. Ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del servicio activo de la institución, ya que resulta claro que el camino al cual debía concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en la demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión que se cuestiona.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, contrario al parecer del impugnante, en este caso no aparece demostrado. 3.3.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente para los fines perseguidos por el quejoso, en cuyo trámite es viable solicitar la suspensión de los efectos de la decisión cuestionada y la adopción de medidas cautelares. Resulta válido agregar que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretende conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional (CC SU-037 de 2009): “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 4.
Pues bien, se tiene el mecanismo judicial idóneo para plantear la discusión respecto del acto administrativo que dispuso el retiro de la institución, sin que los argumentos de incapacidad económica aducidos por el impugnante resulten atendibles para no promover la acción respectiva, toda vez que el ordenamiento ofrece alternativas en estos eventos, por ejemplo, implorar el amparo de pobreza. 4.1.
Ahora, no emerge contundente el planteamiento del recurrente referido a la falta de notificación del acta 074 emitida por la Junta de Evaluación y Calificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía de Boyacá, en virtud de la cual se recomendó el retiro de Ochica Suárez, toda vez que la misma no asume el carácter de una decisión de fondo que amerite un enteramiento personal, pues una vez emitido el concepto deviene la expedición del respectivo acto administrativo, el cual sí requiere que se dé a conocer al afectado con la determinación, procedimiento que en el asunto bajo análisis se surtió con la promulgación de Resolución 046 del 9 de abril de 2015 y la notificación personal al actor surtida el 10 de ese mismo mes. 4.2.
En punto de la falta de motivación de la mencionada resolución, al tenor del precedente citado por el accionante –sentencia SU-053 de 2015-, es asunto que necesariamente debe dirimir el juez natural y no el de tutela, pues conforme se dejó señalado párrafos atrás el actor cuenta con los mecanismos judiciales aptos con tal finalidad, de lo contrario se invadiría campos valorativos que corresponde dilucidar al funcionario competente. 4.3.
De otro lado, si el impugnante pretende hacer ver una trasgresión del derecho de defensa con el argumento de no confiar en la que le brindan “los funcionarios del Estado”, se responde al mismo que se trata de una simple afirmación sin ningún sustento y que por lo mismo no amerita profundizar sobre el tema. Basta señalar que si alguna irregularidad se presenta dentro del proceso que cursa en su contra debe exponerla al interior del mismo. 4.4.
Es verdad que el hecho de estar privado de la libertad comporta la restricción de algunos derechos, sin que tal circunstancia sea suficiente para dar por demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que torne necesaria la intervención del juez constitucional, y si se trata de hacer ver alguna situación difícil respecto de sus padres, como bien lo adujo el a quo, no está demostrado en el expediente un desamparo total y que el actor fuera el único a cargo de su manutención, de manera por este aspecto deviene improcedente la petición de amparo. 4.5 Finalmente, tampoco aparece acreditado que se hubiese trasgredido el principio de presunción de inocencia, por parte de la Policía Nacional, puesto que la decisión de retiro se adoptó con fundamento en las disposiciones legales, que regulan las facultades discrecionales del Director General de la Institución para adoptar ese tipo de determinaciones, y la recomendación de la precitada Junta, luengo sin sustento se torna la réplica al respecto. 5.
Bastan las anteriores consideraciones para proceder a confirmar el fallo impugnado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 30 cdno Tribunal � Folio 33 cdno ídem PAGE 13