Tutela de 2ª Instancia n.° 99585 Nury Beatriz Ibáñez Posso Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente STP10138-2018 Radicación n.° 99585 Acta 254 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Nury Beatriz Ibáñez Posso frente a la decisión proferida el 22 de mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra los Juzgados 1º Penal Municipal y 2º Penal del Circuito, ambos de Soledad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro la indagación preliminar identificada con el n.° 08758600110620150373200.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: De los hechos relatados en la demanda de amparo, se desprende que a la Fiscalía Primera (1) de Soledad le fue asignada para el Dieciséis (16) de Febrero de 2016, la Investigación con CUI N. 087586002207201503732, donde figura como indiciada la actora NURY BEATRIZ IBÁÑEZ POSSO, con ocasión a la denuncia incoada por la ciudadana FIDELINA ROCHA DÍAZ, por la presunta comisión de los delitos de Usurpación de Inmuebles, e invasión de tierras y edificaciones.

Sostiene la tutelante que, las conductas referidas al ser querellable requerían de la conciliación como requisito de procedibilidad, empero aclara que el acuerdo al que se llegó fue presentada como una estrategia para que jueces de la república a través de audiencia, a las que esta les endilga "apariencia de legalidad", procederían a cancelar los folios de matrícula inmobiliaria N. 041158602 y 041158603, siendo que la Sra. FIDELINA ROCHA DÍAZ, al parecer no sería querellante legitima, como quiera que no tiene a su favor actos inscritos de los citados folios.

Fue así como el 18 de Marzo de 2016, el Juzgado Primero Penal de Soledad, mediante audiencia preliminar de Restablecimiento de Derecho, ordenó entre otras cosas, dejar sin efectos jurídicos los folios de matrícula 041 158602 y 041 158603, para lo cual se libró oficios a la oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Soledad. Sin embargo, se indica que al llevarse a cabo la referida diligencia sin presencia de los propietarios, se anuló mediante fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soledad.

Para el 28 de Julio de 216, se profirió por parte de la Fiscalía Primera Local de Soledad Orden de Archivo por conducta atípica e inexistencia del hecho, teniendo en cuenta que dentro de las actuaciones posteriores de ampliación de denuncia y diligencia de policía, No se lograron explicar aparentemente, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente la querellada NURY IBÁÑEZ POSSO, habría adulterado los linderos, mojones o señales del predio Potrero Nuevo, del cual sería propietaria en una cuota parte la querellante FIDELINA ROCHA DÍAZ, y que de acuerdo al certificado de tradición arroja un área de 34 hectáreas, empero, que con posterioridad a la inspección que realizara Policía Judicial se determinó un área de 37 hectáreas, es decir que, para un total de tres (3) hectáreas adicionales, y que colindaría por la parte Norte con el predio la Montaña, propiedad de la actora según esta aduce.

La Violación de los derechos fundamentales del debido proceso, en conexidad con el derecho a la administración de justicia y vía de hecho por el defecto táctico radicarían en que a través de un dictamen pericial privado, en donde no se justificó la idoneidad del perito, se consignó que los predios la Montaña y Potrero Nuevo eran los mismos, procediendo el Juez Primero Penal de Soledad previa solicitud de parte y mediante fallo del 22 de Febrero de 2017, a ordenar el desarchivo o a reapertura de la investigación, sin que se hubiere desvirtuado a juicio de la accionante el análisis de tipicidad objetiva realizado por la Fiscalía Primera (1) Local de Soledad, y en la que se fundamentó como causal de archivo.

Por otra parte, sostiene la tutelante que la determinación aducida fue apelada y el Juez Segundo Penal del Circuito de Soledad, mediante fallo del 30 de Octubre de 2017, resuelve confirmar la decisión de desarchivo amparado únicamente en el informe pericial privado, incurriendo a su parecer en vías de hecho, por defectuosa valoración de la prueba, puesto que el investigador de policía judicial JANER PÉREZ ESPALA, ya habría elaborado mesas de trabajo a través de comités técnicos, en los que se concluyó que de los hechos narrados en la querella, la conducta de usurpación de inmuebles e invasión de tierras y edificaciones resultaban atípicas e inexistentes pues entre otras cosas, la querellante no explicó cuál fue el lindero o mojón que se corrió o adulteró, ni al momento de practicarse inspección ocular se observó adulteración de los linderos o medidas del inmueble, por el contrario, el predio de propiedad de la querellante había resultado con tres hectáreas más. Concluye la tutelante que, se violan sus derechos fundamentales con la decisión de desarchivo pues los operadores jurídicos se basaron en prueba inconducente, impertinente e inútil, siendo la Fiscalía General de la Nación la única autoridad que resulta competente para definir qué conductas se muestran típicas objetivamente, tópico este que no se trató en audiencias anteriores, por cuanto lo discutido era si los predios las Montaña y Potrero Nuevo eran los mismos, evento este que no tendría que ver con la descripción típica de los delitos de Usurpación de Inmueble o Invasión de Tierra y Edificaciones, de las cuales concluyó la Fiscalía en su orden de archivo que tales conductas no habían ocurrido, por lo que la prueba para ordenar el desarchivo tenia necesariamente que desvirtuar el análisis de tipicidad objetiva, cosa que no ocurrió en el caso concreto. […] Pretende la ciudadana NURY BEATRIZ IBÁÑEZ POSSO, se amparen sus derechos fundamentales del Debido Proceso, Acceso a la Administración de Justicia, y en consecuencia se Ordene al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE SOLEDAD, deje sin efectos la audiencia preliminar de Desarchivo del 30 de Octubre de 2017, dentro de la investigación con CUI N. 087586001107201503732.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo al considerar que los despachos judiciales accionados expusieron los motivos por los cuales emitieron las decisiones objeto de reproche y el hecho de que las mismas hayan sido adversas a las pretensiones de la accionante no es razón suficiente para considerarlas arbitrarias o caprichosas, máxime si se observa que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales.

Resaltó que la tutela no es el mecanismo idóneo para que se invalide las actuaciones de las autoridades accionadas, máxime si se observa que la aplicación al principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido bajo inconformismos de quien ahora formula la acción de tutela. LA IMPUGNACIÓN Nury Beatriz Ibáñez Posso presentó memorial con el que exteriorizó su intención de impugnar el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la interesada, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de usurpación de inmuebles. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1.

El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa apto o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde la peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En el caso concreto, la Sala considera que la tutela, por su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo apropiado para definir si las decisiones mediante las cuales los despachos judiciales accionados ordenaron reabrir la investigación que se adelanta en contra de Nury Beatriz Ibáñez Posso por la presunta comisión del delito de usurpación de bien inmueble, fueron acertadas o no, por corresponder a un asunto que debe ser alegado y definido al interior de dicha causa.

Lo anterior se indica, por cuanto el mencionada indagación en la actualidad se encuentra en curso; de tal suerte que, es en ese escenario donde el actor deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida en que el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T – 418/03, dijo: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra).

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional de los jueces u organismos competentes.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).

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