Tutela de 2ª Instancia n.° 99532 Milton Albán Morales Campo Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente STP10126-2018 Radicación n.° 99532 Acta 254 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Milton Albán Morales Campo, a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 22 de junio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: 2.1. - Refiere el apoderado del accionante que su representado, fue investigado por la Procuraduría General de la Nación por unos hechos que ocurrieron el 9 de marzo de 2005 y precisa que, el 14 de septiembre de 2006, la entidad accionada, a través de la Delegada para Derechos Humanos, profirió un auto de apertura de la investigación disciplinaria con ocasión a los mismos, formulando cargos contra el señor MORALES CAMPO el 30 de diciembre de 2015 2.2. - Indica que el 13 de febrero de 2017, la accionada emitió el fallo de primera instancia en el que dispuso declarar al actor como responsable de los cargos formulados y a dos miembros más, del Ejército Nacional 2.3. - Agrega que el 11 de septiembre de 2017 y el 2 de abril de 2018 en su condición de apoderado, solicitó en garantía de su derecho al debido proceso y en concreto en respeto del principio de legalidad, se decretara la prescripción de la acción disciplinaria, pues desde la fecha de ocurrencia de los hechos, habían transcurrido más de doce años, cuyo plazo se encuentra previsto en el artículo 69 de la Ley 336 de 2003, en consonancia con el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 2.4. - Manifiesta que el 18 de mayo de 2018, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, resolvió los recursos de apelación contra el fallo de primera instancia y modificó la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez años en contra de su representado, con fundamento en una sentencia del Consejo de Estado que fue revocada por esa misma corporación mediante el trámite de una acción de tutela.
En ese sentido, refiere que en la decisión de la accionada se consignaron las siguientes consideraciones: «Lo anterior no obsta para señalar que el término de la prescripción de la acción disciplinaria, en tratándose de conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, conforme lo precisó el Procurador General de la Nación, en la Directiva n 016 del 30 de noviembre de 2011 en armonía con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 836 de 2003 es de doce (12) años contados desde el día de la consumación o desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado y dicho plazo, como también lo precisó el Procurador en la Directiva n 010 del 12 de mayo de 2010. se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso, coherente con la tesis expuesta sobre el particular por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, según la cual, el plazo legal fijado para adelantar la actuación disciplinaria se interrumpe con la notificación del fallo de primera o de única instancia, según el caso, dejando por fuera la vía gubernativa o la resolución de los recursos de reposición y apelación.» 2.5. - Afirma que del fallo de segunda instancia, fue notificado el 24 de mayo de 2018, llegando a su fin la actuación luego de 13 años, de cometidos los hechos, por lo que se encuentra más que superado el término de prescripción, dado que la decisión que impuso la sanción disciplinaria, se tomó casi un año después de haber operado el aludido fenómeno. 2.6. - Aunado a ello, considera que en el presente se configuran las causales de procedibilidad de la acción constitucional, pues el fallo sancionatorio desconoció el derecho de su apoderado al debido proceso toda vez que la accionada excedió el marco de sus competencias al emitir una decisión de fondo en un proceso disciplinario en el que la acción se encontraba prescrita.
Asegura que dentro de la actuación administrativa adelantada por la Procuraduría General de la Nación, se agotaron todos los recursos legales y ante ella, no es posible solicitar una revisión de la decisión objeto de la presente acción constitucional, máxime cuando dentro de la misma fueron expuestos los argumentos que aquí se esbozan, así como que del fallo reprochado, se notificó el 24 de mayo del cursante, cumpliendo con el requisito de inmediatez. 2.7. - Ahora bien, respecto de las causales específicas de procedencia de este mecanismo constitucional, adujo en primer lugar, que el defecto procedimental que se configuró y que afectó el debido proceso, deriva de que la accionada hubiese tenido como sustento principal para desconocer el término de prescripción de la acción disciplinaria, la Sentencia de 29 de septiembre de 2009 dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del expediente con radicado No. 1100103150002003044201 y que también fundamentó la Directiva No 10 del 12 de mayo de 2010.
Aunado a ello, la entidad omitió indicar que la sentencia fue objeto de múltiples salvamentos de votos, dado que es contraria a la jurisprudencia constitucional sobre la prescripción de la acción disciplinaria así como que tuvo en cuenta disposiciones legales que no se encuentran vigentes, por lo que fue revocada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 1o de marzo de 2011.
Aduce que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una disposición legal que establezca que el fallo de primera instancia dictado dentro de una actuación disciplinaria, interrumpe el término de prescripción de la acción, por el contrario obra jurisprudencia constitucional que enseña que tan solo el fallo de segunda instancia dictado en un proceso de tales características, impide que opere el aludido fenómeno acogiendo la accionada, la interpretación menos favorable a su representado. 2.8. - Explica que la acción de tutela, busca evitar a existencia de un perjuicio irremediable consistente en la desvinculación de su representado del Ejército Nacional de Colombia, como consecuencia de la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación, a pesar de haber operado el fenómeno de la prescripción, no obstante, reconoce que en el ordenamiento jurídico existe el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, pero considera que no resulta eficaz porque debe agotar el requisito da procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial y posterior reparto-asignación de la demanda ante el juez competente, lo cual representa un término en el cual se puede materializar la decisión de destitución contra su poderdante, lo que representaría el aludido perjuicio, al depender su núcleo familiar de los ingresos que percibe como miembro de la fuerza armada referida. 2.9. - Con todo, requiere que se ampare el derecho fundamental en favor del señor MORALES CAMPO y en consecuencia, se deje sin efectos el fallo disciplinario del 8 de mayo de 2018 emitido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, o que de manera subsidiaria, se suspendan los mismos, hasta tanto no haya un pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la legalidad de dichos actos administrativos.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo por improcedente al considerar que en atención al principio de subsidiaridad el actuar tiene a su alcance otro mecanismo de defensa, esto es, la posibilidad de acudir ante lo contencioso administrativo y en el caso no se probó fácticamente un perjuicio irremediable.
LA IMPUGNACIÓN El actor reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró el derecho al debido proceso del interesado, dentro del proceso disciplinario que se adelantó en su contra como miembro del Ejército Nacional. Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, la Sala considera que, tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Bogotá, el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante el cual resultó sancionado disciplinariamente, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de esa instancia, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la sanción disciplinaria que se le impuso y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del precepto 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 63 a 66, cuaderno del Tribunal. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
PAGE 2