República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 74.741 John Jairo Serna Guisao CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Gustavo Enrique Malo Fernández Magistrado Ponente STP10112-2014 Radicación N° 74.741 (Aprobado Acta N° 245) Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por John Jairo Serna Guisao frente a la sentencia proferida el 19 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 82 Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos de petición y al debido proceso.

Del presente trámite fue enterado el Defensor del Pueblo de la misma localidad.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 29 de septiembre de 2011 John Jairo Serna Guisao presentó denuncia penal en contra de Alba Lucía Navarro, Mabel del Pilar Molina Urbano y Pedro Luis Piedrahita Betancourt, por la posible comisión de las conductas punibles de fraude procesal y falso testimonio. 1.2. Las diligencias correspondieron a la Fiscalía 82 Seccional de Cali bajo el radicado No. 760016000193-2012-00761, despacho que dispuso el archivo de la investigación por atipicidad de la conducta el 21 de enero de 2013. 1.3.

El 22 de abril de 2014 el actor solicitó el desarchivo de las mismas. 1.4. Serna Guisao promovió acción de tutela contra de la referida Fiscalía por la vulneración de sus derechos de petición y al debido proceso, por cuanto no se ha pronunciado sobre el desarchivo de la indagación en la que ostenta la calidad de denunciante. Solicitó ordenar al ente acusador emitir un pronunciamiento al respecto.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo toda vez que, mediante orden del 6 de junio de 2014 la Fiscalía 82 Seccional de esa ciudad, le respondió de fondo la petición presentada por el actor, lo cual se traduce en carencia actual de objeto. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que la determinación adoptada 6 de junio de 2014, la fiscalía accionada no resolvió de manera clara lo pedido el pasado 22 de abril.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si Fiscalía 82 Seccional de Cali vulneró los derechos de petición y al debido proceso del interesado, ante la mora generada para resolver la solicitud de desarchivo de la indagación. La Corte analizará el presente amparo bajo dos supuestos fácticos: el primero frente a la posible vulneración del derecho de petición y, el segundo, frente a la presunta mora en resolver el renombrado requerimiento. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Conforme al artículo 23 ibídem, el derecho de petición consiste en la posibilidad que tienen las personas de presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades por motivos de interés general o particular y el deber de éstas de responder en forma pronta, cumplida y de fondo. 2.1. Ahora bien, cuando se trata de requerimientos que tienen por objeto el pronunciamiento del órgano jurisdiccional, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-272/06, diferenció dos situaciones así: (…) Puede concluirse que cuando se trate de solicitudes de las partes de un proceso judicial en el curso, ambas tienen el carácter de derecho fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del derecho de petición (artículo 23 C.P.) o en el de postulación (artículo 29 ibídem), y por tanto, cual sería el derecho esencial afectado con su desatención, es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se llega por la naturaleza de la repuesta; donde se debe identificar si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a las reglas propias del juicio que establecen los términos, procedimiento y contenido de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto él como las partes.

Así las cosas, es claro que la autoridad a la que se le dirige el pedimento debe distinguir si la esencia de ésta implica su pronunciamiento en virtud de su ejercicio jurisdiccional, o si, por el contrario, lo pedido está sujeto a los lineamientos y términos propios del derecho de petición. 2.2. En el presente asunto, el accionante le solicitó a la Fiscalía 82 Seccional de Cali desarchivar la indagación preliminar en la que ostenta la calidad de denunciante.

La Corte observa que el requerimiento tiene relación directa con la referida actuación, razón por la cual la autoridad judicial accionada no está obligada a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino de conformidad con los principios, términos y normas del proceso. En otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso, en concreto, se trata del derecho de “ postulación”. 2.3.

John Jairo Serna Guisao se encuentra inconforme porque, en su sentir, la accionada no ha respondido la petición presentada el 22 de abril de 2014. Al respecto, se observa que, durante el trámite de primera instancia, esa autoridad emitió orden el 6 de junio de 2014 en la cual resolvió negar la petición de desarchivo la cual fue comunicada mediante oficio No. 50000-6-2882 del 9 de junio siguiente.

Nótese que la demandada consideró que no era procedente acceder a la pretensión del accionante, toda vez que « no aportó ningún elemento nuevo que nos permita desvirtuar las razones que tuvo en cuenta esta delegada para proferir le (sic) orden de archivo que nos ocupa», lo cual demuestra que el demandado emitió una respuesta de fondo frente al requerimiento presentado, por lo que resulta incuestionable la consolidación de un hecho superado que torna improcedente el amparo por carencia actual de objeto Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-564/06, dijo: (…) cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para dicha acción. En el mismo sentido, en la providencia T-190/06, indicó que: (…) [ L]a carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado.

En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera.

De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. Por lo tanto, no se impartirá orden alguna y se ratificará el fallo por ese aspecto. 2.4. Ahora bien, la Sala no hará ningún pronunciamiento sobre la orden emitida el 6 de junio de 2014 por la Fiscalía 82 Seccional de Cali, en donde negó el desarchivo de la indagación, porque, de encontrarse inconforme con lo resuelto, está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la indagación, ya que aún tiene la posibilidad de acudir ante el juez con función de control de garantías, quien es el encargado de tomar la determinación que en derecho corresponda. Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.

En ese orden de ideas, el peticionario tiene la posibilidad de acudir ante la referida autoridad judicial y reclamar el respeto de sus garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Gustavo Enrique Malo Fernández EXCUSA JUSTIFICADA Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 7 a 35 – cuaderno No. 1. � Cfr. Folio 45 – ibídem. � Cfr. Folio 48 – ibídem. PAGE 9