CUI 76001220400020210054401 Número interno 118139 Tutela impugnación Javier Zuluaga Quintero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP10105-2021 Radicación n°. 118139 Acta 199 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JAVIER ZULUAGA QUINTERO, quien manifestó actuar en calidad de representante legal de la Fundación Asocalle, contra el fallo proferido el 8 de junio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra los JUZGADOS DÉCIMO PENAL DEL CIRCUITO Y VEINTIDÓS PENAL MUNICIPAL de la ciudad en mención, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a la LIGA VALLECAUCANA DE TENIS.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y anexos se extracta que JAVIER ZULUAGA QUINTERO presentó acción de tutela contra los directivos de la Liga Vallecaucana de Tenis, con el objeto de que entregaran 2 canchas de tenis y así poder practicar dicho deporte. Adujo que dicha actuación correspondió en primera instancia al Juzgado Veintidós Penal Municipal de Cali, que en fallo del 21 de enero del año en curso, declaró improcedente el amparo invocado.

Agregó que impugnó dicha decisión, por lo que las diligencias fueron remitidas al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, que en providencia del 25 de febrero siguiente, confirmó el fallo de primer grado, al considerar que no estaba legitimado para actuar en nombre de la Fundación Asocalle y no se cumplía el presupuesto de la subsidiariedad.

Sostuvo que en dichas providencias no se valoraron las pruebas allegadas, las cuales permitían demostrar la afectación de los niños de «estratos bajos», por parte de la Liga Vallecaucana de Tenis, por lo que era procedente la protección allí invocada. EL FALLO IMPUGNADO La primera instancia negó la solicitud constitucional, al considerar en primer término que JAVIER ZULUAGA QUINTERO carecía de legitimidad para presentar la acción de tutela en nombre de la Fundación Asocalle, pues no allegó el poder respectivo ni aparece como su representante legal, tal como ocurrió en las decisiones objeto de controversia.

Adicionalmente, refirió que obviando dicho presupuesto, tampoco era procedente la protección invocada, dado que se cuestionaban las decisiones proferidas en el curso de un acción de tutela, en la que no se advirtió el demandante alguna situación de fraude que hiciera procedente el amparo impetrado, a lo que se suma que aún no se ha surtido la revisión por parte de la Corte Constitucional.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior providencia, JAVIER ZULUAGA QUINTERO la impugnó e indicó que la vulneración de los derechos de los niños de escasos recursos persistía, pues la Liga Vallecaucana de Tenis no permitía que dicho grupo poblacional practique el aludido deporte, pues se crearon clubes a los que no pueden acceder. Por lo tanto, pidió la revocatoria del fallo recurrido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y a su vez por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

De la legitimidad por activa. Sobre este aspecto, señala el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que la tutela: …podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. (Subrayas ajenas al texto original). De este precepto, se puede establecer la posibilidad de que el amparo sea solicitado por el titular de derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa, a través de representante legal o por conducto de apoderado, caso en el cual debe ser abogado titulado y además, contar con el mandato que lo autorice para instaurar la tutela.

En los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso siempre y cuando demuestre siquiera sumariamente la limitante física o psíquica que le impide actuar a aquel directamente o a través de su representante (En idéntico sentido, ver CSJ ATP1158 – 2015, CSJ ATP812 – 2015 y CSJ ATP6360 – 2014, entre otros).

Ahora, en el asunto bajo examen, se tiene que JAVIER ZULUAGA QUINTERO acudió a la acción de tutela en nombre de la Fundación Asocalle, al considerar que los Juzgados Décimo Penal del Circuito y Veintidós Penal Municipal de Cali, habían vulnerados sus derechos fundamentales al negar el amparo invocado contra la Liga Vallecaucana de Tenis, en los fallos de tutela del 21 de enero y 25 de febrero de 2021, respectivamente.

Al respecto, advierte la Sala, que contrario a lo manifestado por la primera instancia, en el caso objeto de análisis ZULUAGA QUINTERO si se encuentra legitimado para actuar en el presente trámite, pues si bien manifestó actuar en nombre de la Fundación Asocalle y no allegó documento alguno que lo acreditara como representante legal, lo cierto es que, fue a él, JAVIER ZULUAGA QUINTERO, a quien los Juzgados Veintidós Penal Municipal y Décimo Penal del Circuito de Cali le negaron la protección invocada, por lo que fue el directamente afectado con las decisiones objeto de controversia.

Además, aunque la primera instancia advirtió que ZULUAGA QUINTERO no estaba legitimado para actuar, procedió a analizar de fondo la situación planteada, por lo que la Sala realizara el análisis respectivo. 3. De la acción de tutela contra una decisión de la misma naturaleza. En el presente caso, JAVIER ZULUAGA QUINTERO cuestiona los fallos emitidos el 21 de enero y 25 de febrero de 2021, mediante los cuales, los Juzgados Veintidós Penal Municipal y Décimo Penal del Circuito de Cali, en primera y segunda instancia, le negaron el amparo de los derechos invocados en contra de la Liga Vallecaucana de Tenis.

Al respecto, se advierte que, en pacífica jurisprudencia, han decantado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que la tutela no puede utilizarse para atacar una decisión que se profirió en un proceso de esa misma naturaleza. Particularmente en la sentencia CC SU-1219/01, la Corte Constitucional señaló las siguientes pautas: Por excepción, es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma naturaleza, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional.

Como no es factible interponer una nueva solicitud de amparo contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991. De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta.

Si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada. Así, en la sentencia SU-627/15, el Alto Tribunal Constitucional fijó la regla de la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en razón a que, con ello, «“la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales” (…) porque una vez ha concluido el proceso de selección “opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional” (…)».

En la mencionada decisión ese Tribunal unificó la jurisprudencia en punto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza, señalando, entre otras reglas que: 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela.

En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación (negrillas fuera del texto original). Aclarado lo anterior, advierte la Sala que lo que cuestiona JAVIER ZULUAGA QUINTERO es el contenido de las decisiones emitidas por los Juzgados Veintidós Penal Municipal y Décimo Penal del Circuito de Cali, pues lo que pretende es generar un nuevo debate constitucional por supuestos defectos de fondo, dado que en su criterio, era procedente la protección invocada contra la Liga Vallecaucana de Tenis, pues tal entidad vulnera sus derechos fundamentales, al no permitir que los niños de «estratos bajos» no puedan practicar dicho deporte.

Además, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha establecido, para casos excepcionalísimos, que la cosa juzgada debe ceder con relación a fallos de tutela por defectos de fondo, ello solo se ha dado, únicamente, cuando está de por medio el principio fraus omnia corrumpit (el fraude lo corrompe todo) y solo en el evento de que tal postulado entre en tensión con el principio de justicia material a partir del cual es posible desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que tiene la decisión del juez.

Sobre el particular, el accionante no asumió la carga argumentativa y probatoria que le correspondía a efecto de determinar tal situación, tal como lo señaló la primera instancia. Adicionalmente, si JAVIER ZULUAGA QUINTERO pretende criticar el contenido de las providencias emitidas el 21 de enero y 25 de febrero de 2021, aún puede solicitar a la Corte Constitucional la revisión del respectivo fallo, pues tiene la posibilidad de acudir a dicha Corporación con tal propósito.

Así mismo, tal y como lo prevé el artículo 57 del Acuerdo 02 de 2015[footnoteRef:1], en caso de que el expediente no sea seleccionado por el Alto Tribunal Constitucional para su revisión, ZULUAGA QUINTERO puede insistir en el estudio del caso particular[footnoteRef:2], dentro de los quince (15) días calendario siguientes, a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección. [1: Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.] [2: Artículo 51.

Insistencia. Modificado mediante Acuerdo 01 de 29 de abril de 2004, quedando así: "Artículo 51. Insistencia. Además de los treinta días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier Magistrado titular o directamente el Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, podrá insistir en la selección de una o más tutelas para su revisión, dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha de notificación por estado del auto de la Sala de Selección". ] Así las cosas, la pretensión del accionante JAVIER ZULUAGA QUINTERO no pueden prosperar frente a los razonamientos expuestos por los Juzgados Veintidós Penal Municipal y Décimo Penal del Circuito de Cali, en los fallos de tutela proferido el 21 de enero y 25 de febrero de 2021, dado que, bajo los lineamientos antes reseñados, es claro que el cuestionamiento de las razones de fondo de una sentencia de tutela no puede exponerse mediante una nueva demanda.

En esas condiciones, lo procedente en este evento es confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12