Primera Instancia Rad. No 92661 JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP10103-2017 Radicación No 92661 (Aprobado Acta No.220) Bogotá. D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Actuación a la cual fue vinculado el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, así como todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal cuestionado.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante disiente de la decisión proferida el 29 de julio de 2010, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia absolutoria emitida, el 31 de mayo de ese año, por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento y, en su lugar, condenó a JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ a 9 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.
En esencia, discute que haya sido declarado responsable de la referida conducta punible, pese al insuficiente acervo probatorio que existía en su contra, toda vez que los testigos de cargo se caracterizan por ser «indirectos», en la medida que no percibieron por sus sentidos la ocurrencia de los hechos y se dejó de lado que la víctima, al momento de exponer su versión, «se mostró inquieta y dubitativa».
También, afirma que él y su abogado no fueron citados a la audiencia de lectura de fallo ni se les notificó en debida forma la determinación adoptada en segunda instancia, lo cual impidió que se interpusiera el recurso extraordinario de casación, con grave afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, por consiguiente, solicita que se declare la nulidad de lo actuado.
RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Secretaria del Juez Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá informó que, por reparto, le correspondió a ese despacho el proceso con radicación 11001600001320090981200, dentro del cual se dictó fallo a favor del ahora demandante, contra el que fue propuesto el recurso de apelación; razón por la cual se remitió el expediente al superior con oficio 54093 del 21 de junio de 2010.
Afirmó que no se vulneró ningún derecho fundamental y que el acusado contó con todas las garantías procesales, en consecuencia, pidió que se declare improcedente la acción. 2. La Auxiliar Judicial Grado I del despacho del Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá relató el desarrollo de la actuación surtida en segunda instancia, la cual culminó con la emisión de la sentencia del 29 de julio de 2010, a través de la que se «revocó la sentencia apelada y, en su lugar, se declaró a JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y se le condenó a 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Adicional a ello, se ordenó la captura inmediata y se indicó que contra el fallo procedía el recurso extraordinario de casación en los términos del artículo 183 del C.P.P.» Finalmente, destacó que «el 17 de agosto de 2010 la Secretaría envió el proceso al juzgado de origen. Según la información obrante en el sistema, no volvió a remitirse a esta Corporación». 3.
El Juez Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá manifestó que asumió la vigilancia de la sanción impuesta al hoy libelista, desde el 8 de noviembre de 2010. Además, resaltó que JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ «se encuentra privado de la libertad por cuenta de este asunto desde el 16 de septiembre de 2016». Solicitó la desvinculación del presente trámite, por cuanto dicha autoridad no ha vulnerado ningún derecho fundamental del interesado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que la acción de tutela contra providencias judiciales, requiere: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005- Análisis del caso concreto
1. JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ cuestiona la decisión proferida el 29 de julio de 2010, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia absolutoria proferida, el 31 de mayo de ese año, por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento y, en su lugar, lo declaró responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años e impuso 9 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Solicitó que se declare la nulidad del proceso penal, por cuanto dicha autoridad no lo citó a él ni a su defensor a la audiencia de lectura de fallo; tampoco, les notificó en debida forma la sentencia de segunda instancia, lo cual impidió que se presentara el recurso extraordinario de casación. Insistió en que «la Ley 906 de 2004, concretamente en el tema de las notificaciones de las providencias, citaciones y comunicaciones entre los intervinientes en el proceso penal, tiene establecidas las formas en que se deben surtir las notificaciones; sin embargo, no se refiere a la notificación de la sentencia de segunda instancia cuando las partes no concurren a la audiencia por causas atribuibles al despacho, como en el presente asunto, y acorde con lo anotado en precedencia, entonces es claro que si no se surtió la notificación en estrados ni personalmente la notificación debe hacerse en las formas subsidiarias establecidas en la Ley 600 de 2000, en su Art. 180, con base en el principio de la FAVORABILIDAD…» 2.
De las pruebas obrantes en el expediente se advierte lo siguiente: a. Con ocasión de la apelación interpuesta por la Fiscalía contra el fallo absolutorio dictado el 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento, a favor de JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ, el magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá fijó el 15 de julio de 2010, para llevar a cabo audiencia de debate oral.
En consecuencia, dispuso enterar de ello a las partes y al representante del Ministerio Público. b. En cumplimiento de lo anterior, se envió el telegrama UM-0280 al abogado del acusado, a la carrera 7 número 17-51, oficina 1001 de esta ciudad, mediante el cual se informaba lo indicado previamente. A su vez, la Auxiliar Judicial Ad- Honorem del despacho procedió a contactar telefónicamente, entre otros, a dicho profesional del derecho; sin embargo, «no me fue posible comunicarme con el defensor Álvaro Acero Castro, en el número 2830519». c. El día y hora señalados, la impugnante expuso los motivos del disenso.
Agotado el objeto de la diligencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá «convocó para audiencia de lectura de fallo el día 29 de julio de 2010 a las 4:00 de la tarde», según consta en la correspondiente acta. d. En efecto, en la mencionada fecha el ad quem anunció que el «sentido del fallo» era condenatorio, por lo que concedió la palabra a la delegada del órgano de persecución penal para que se pronunciara sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes del enjuiciado, la determinación de la pena, así como la concesión de subrogados.
Debido a que la defensa no asistió, no fue posible que descorriera el traslado respectivo. Acto seguido, se dio a conocer el contenido de la sentencia, en cuya parte resolutiva se ordenó « REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento el 31 de mayo de 2010, mediante la cual se absolvió al señor JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía. En su lugar, se le CONDENA a 9 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública, por su responsabilidad como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años». e. El 3 de agosto de 2010, se libró la correspondiente orden de captura, la que finalmente, se hizo efectiva hasta el 16 de septiembre de 2016. 3.
Pues bien, lo primero que se observa es que la presente acción no cumple con el presupuesto de subsidiariedad. Lo anterior, teniendo en cuenta que aunque el actor podía exponer su inconformidad contra las determinaciones que se adoptaron en la sentencia de condena, al interponer el recurso de casación contra la misma, no lo hizo. Esta omisión no se justifica ante las supuestas irregularidades cometidas en el trámite de citación a las audiencias de debate oral y lectura de fallo, realizadas ante el juez de segunda instancia. A pesar que no obra en las copias de algunos apartes del expediente, allegadas con el libelo tutelar, reproducción fotostática de las comunicaciones que al respecto se enviaron a JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHAVÉZ; lo cierto es que, se cuenta con el telegrama remitido a su abogado y las constancias secretariales, con relación al infructuoso esfuerzo de enterarlo, telefónicamente, sobre los actos procesales que tendrían lugar el 15 y 29 de julio de 2010.
Causa extrañeza que el demandante asegure que la autoridad accionada no cumplió con dicho deber, cuando las anteriores labores, efectuadas precisamente con la finalidad de comunicar a su apoderado la celebración de las aludidas diligencias, se efectuaron con base en los datos aportados por el profesional del derecho ante el juzgado de primera instancia, según la «planilla de reporte de programación de audiencias».
Ahora, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004, por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados; sin embargo, el inciso 2º, contempla como excepción a dicha regla, aquel evento en que «de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito.
En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación». Situación de tal naturaleza que nunca fue dada a conocer a la autoridad demandada, por parte del abogado ni el ahora accionante, a pesar de saber que estaba pendiente de resolverse la apelación interpuesta con la sentencia de primer grado, muestra de ello es que el defensor solicitó copias de la actuación al magistrado ponente, la cuales fueron autorizadas en auto de sustanciación del 8 de julio de 2010.
Con ese entendimiento, resultaba innecesario acudir a mecanismos de notificación supletorios, consagrados en la Ley 600 de 2000, verbigracia, el edicto. Es claro, entonces, que el fallo condenatorio, proferido por el ad quem, quedó notificado en estrados, sin que existiera la obligación de acudir al medido de notificación personal porque, ésta sólo se impone frente al procesado privado de la libertad, que por razón de la especial relación de sujeción respecto del Estado, debe ser rodeado de las máximas garantías que faciliten el ejercicio del derecho de defensa y por ello se exige que se proceda de esa forma.
En el asunto objeto de debate no se da la premisa indicada, en tanto JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁVEZ recobró su locomoción, en virtud del fallo absolutorio proferido por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento, luego al momento de emitirse la sentencia de segunda instancia, no se encontraba privado de libertad y, por tanto, no debía ser notificado personalmente.
Desde esa perspectiva, la desidia del interesado y su abogado en atender los actos de comunicación no resultan suficientes para convalidar su negligencia en la interposición de los recursos, que constituyen los mecanismos judiciales dispuestos por el ordenamiento para controvertir la decisión ahora cuestionada, pues esa es precisamente la finalidad para la que fueron instituidos.
Así las cosas, no cabe duda de que el accionante pretende, a través de la acción de tutela, revivir las instancias de decisión que no utilizó en la oportunidad legal prevista. En consecuencia, como no actuó con diligencia en la defensa de sus intereses, teniendo la oportunidad material de hacerlo, descartó la posibilidad de debatir la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Por ese motivo, la tutela es improcedente, en cuanto no concurren los supuestos que permiten superar su carácter subsidiario. 3. Ahora bien, ninguno de los reproches hechos por el actor a la sentencia condenatoria, constituye una irregularidad susceptible de amparo por vía constitucional, pues en los estrictos términos exigidos por la jurisprudencia para el caso de acciones de tutela contra decisiones judiciales, se observa que no se configura ningún defecto violatorio del debido proceso.
Ante este panorama, es claro que las supuestas irregularidades puestas de presente, son en realidad censuras a la valoración probatoria hecha por el juez de segunda instancia, quien una vez analizados los testimonios y demás prueba aportadas, luego de un ejercicio probatorio argumentado, decidió otorgarle mayor credibilidad a aquello que dio cuenta de su compromiso penal en la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de 14 años.
Así las cosas, encuentra la Corte que la decisión cuestionada no resulta arbitraria ni irracional, pues las simples diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de las pruebas no pueden considerarse como errores, habida cuenta que el juez natural, frente a interpretaciones diversas y razonables, es quien determina cuál es la mejor, tarea que queda amparada por el principio de acierto y el de buena fe, lo que le impone al juez de tutela asumir que el juicio realizado por aquél es legítimo.
Es por ello que la revisión constitucional en casos como estos queda limitada a detectar la presencia de una causal de procedencia de tutela contra sentencias de la que, además, se derive un perjuicio iusfundamental. Sin embargo, los derechos al debido proceso, defensa y de acceso a la administración de justicia, no se consideran vulnerados porque se haya proferido una decisión judicial contraria a los intereses del ahora accionante, cuya interpretación de los elementos de convicción no está llamada a superponerse a la de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada, cuando no se observa que en la estimación de las pruebas estos hayan cometido yerros ostensibles. 4.
La Sala debe recordarle al actor, que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de «ciertos y rigurosos» requisitos de procedibilidad que implican una mínima carga para quien reclama el amparo, no solo en su planteamiento sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional, pues las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de la doble presunción de acierto y legalidad que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho.
Sólo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar esta presunción. No siendo el caso, el amparo solicitado resulta improcedente. 5. Paralelamente, JOSÉ RAFAEL MARTÍNEZ CHÁEVEZ alegó vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y el principio de non bis in idem, en tanto, fue acusado por acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211, ordinales 4º y 7º del Código Penal.
Al respecto, debe decirse que verificada el acta de la audiencia de formulación de acusación del 12 de enero de 2010, se advierte que dicho acto de comunicación no se efectuó por la primera de las agravantes en mención, luego es inexistente el supuesto de hecho que el libelista califica como trasgresor de sus prerrogativas. Con relación al restante evento de intensificación punitiva, la autoridad accionada se percató de dicho yerro y en el fallo cuestionado, precisó lo siguiente: 6.
No obstante lo anterior, el Tribunal debe detenerse en la agravante imputada por la Fiscalía al acusado. Según el ente acusador, el delito cometido por esta persona es agravado por cuenta de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 211 del C.P., esto es, haberse realizado sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio, enfatizando que en este caso debe aplicarse dicha agravante por cuando la niña apenas contaba con 6 años de edad.
(…) 6.3. Pues bien. Ante esto, es claro que no hay ninguna diferencia entre la razón por la cual aplica el tipo penal básico, es decir, la necesidad de proteger la sexualidad de una menor de 14 años dada, precisamente, la vulnerabilidad de ese aspecto de su personalidad para ese momento de su vida, y la razón por la cual, según la Fiscalía, la pena vería ser más grave precisamente por ese motivo con fundamento en una causal de agravación. En efecto, el Tribunal observa que la casual de agravación, en lo atinente a la vulnerabilidad por la edad, no permite efectuar una diferenciación entre esa circunstancia y la implícita en la penalización de las conductas sexuales con menores de 14 años.
(…) Por ende, dado que con la agravante imputada se pretende proteger el derecho a la sexualidad de personas en condiciones de vulnerabilidad por, entre otras cosas, la edad; que el tipo penal infringido por el acusado busca la misma finalidad con la imposición de la pena; y que no se advierte justificación suficiente, ni en el ordenamiento ni en la motivación que llevó a que se imputara la agravante, para que la misma deba aplicarse a pesar de referirse a las mismas circunstancias del tipo básico, el Tribunal considera que en este caso no puede dársele aplicación a la agravante referida por la Fiscalía, pues hacerlo equivaldría a violar el principio non bis in ídem.
Así las cosas, ninguna afectación a los derechos fundamentales del demandante se deriva del dislate cometido por la Fiscalía al de atribuir la citada agravante, pues lo cierto es que advertido por parte del Tribunal la latente afrenta al principio de in dubio pro reo, procedió a excluir del ejercicio de dosificación de la sanción, la circunstancia prevista en el numeral 7 del artículo 211 del Código Penal, luego ninguna incidencia tuvo en la cantidad de prisión, finalmente impuesta. 6.
Adicionalmente, se advierte que la presente acción no es procedente, toda vez que la decisión contra la cual se dirige la demanda, fue proferida el 29 de julio de 2010. Es decir, que durante aproximadamente 6 años el accionante se abstuvo de acudir al amparo constitucional, sin que mencione el motivo de su inacción durante ese tiempo o pueda evidenciarse alguna circunstancia que justifique su inactividad.
Se advierte que el accionante sólo reprocha las supuestas irregularidades, después de que se produjo su aprehensión el 16 de septiembre de 2016. Situación, desdibuja el carácter inmediato de la protección y excluye la existencia de un perjuicio irremediable. De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.
Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que permita la negligencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la acción de tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.
Así pues, es inherente la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Esta situación, desdibuja el carácter inmediato de la protección y excluye la existencia de un perjuicio irremediable. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DECLARAR IMPROCEDENTE la protección constitucional deprecada.
NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 1-11 � Fl.263 � Fl.264 � Fl.234 � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibidem. � Fl.60 � Fl.64 � Fl.55 � Fl.36 � Fl. 254 � Fl.167 � Fl.65 � Ver, Sentencia T-394 de 2013 � Cfr. Sentencia T-590 de 2009 � Ibídem � Fl. 187 PAGE 18