CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 80713 JHONATAN DAVID OSORIO MENDIETA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP10103-2015 Radicación No. 80713 (Aprobado Acta No.258) Bogotá. D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por JHONATAN DAVID OSORIO MENDIETA, contra el fallo proferido el 11 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición y debido proceso, al tiempo que declaró la improcedencia de la acción respecto de las restantes censuras dirigidas en contra de los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de descongestión y Veinticinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, ambos de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: El señor Jhonatan David Osorio Mendieta instauró acción de tutela contra el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de descongestión de Bogotá y Juzgado 25 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta capital, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales del (sic) debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia. Manifestó que, se encuentra privado de la libertad en el Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá COMEB -PICOTA desde el 17 de septiembre de 2013 por cuenta del Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en cumplimiento de una sanción de 43 meses por el delito de hurto calificado agravado.

Adujo que en el mes de octubre de 2014 acudió a la oficina jurídica del referido Centro Carcelario, en donde le informaron que era requerido dentro del proceso N° 2013-08288 por condena de 12 años y 11 meses de prisión impuesta el 14 de marzo de 2014 por el Juzgado 25 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento por el delito de hurto calificado agravado, cuya ejecución le correspondió al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de descongestión de esta capital.

Sostuvo que procedió a solicitar al referido Juzgado Ejecutor copia de la sentencia proferida en su contra y que fuera remitida al lugar donde se encuentra recluido, dada la carencia de recursos económicos para enviar por ella, sin embargo aseguró que nunca llegó a su poder. Afirmó que le fue designado un defensor público por petición que hiciera previamente a esa institución - defensoría pública-, a efecto de que por su intermedio solicitara la nulidad de la sentencia condenatoria impuesta en su contra dentro del radicado N° 2013-08288 y por la cual se encontraba requerido, pues no tuvo conocimiento del proceso que se seguía en su contra pese a que desde el 17 de septiembre de 2013 estaba privado de la libertad y no fue notificado de las decisiones que allí se tomaron, por ende en dicho procedimiento se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

Aseguró que en el mes de febrero de 2015, acudió nuevamente a la oficina jurídica del lugar donde se encuentra privado de la libertad y se enteró que el abogado designado para asumir su caso, no había solicitado la nulidad tal como se lo había sugerido, sino la acumulación jurídica de penas. En vista de lo anterior, radicó un escrito al Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en el que solicitó la nulidad de lo actuado así como la revocatoria del poder del abogado que le fue designado por la defensoría pública por considerar que estaba actuando con ligereza en su caso.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y como consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado 25 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento dentro del radicado N° 2013-08288 y que finalizó con sentencia condenatoria en su contra e impuso pena de prisión de 12 años y 11 meses de prisión por el delito de hurto calificado agravado.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición y debido proceso del actor porque no existía en el expediente evidencia de que el accionante hubiese sido notificado de la determinación adoptada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en respuesta a su petición de 26 de febrero de 2015.

En cuanto a la supuesta indebida notificación de la sentencia y de las actuaciones adelantadas en el marco del proceso radicado N° 2013-08288, tramitado por el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el a quo declaró la improcedencia de la acción porque revisado el plenario se pudo constatar que: “(i) se emitieron comunicaciones a la dirección aportada por él mismo, (ii) en la actuación no se encuentra documento alguno que permitiera establecer que el actor estaba privado de la libertad desde el 20 de septiembre de 2013 y, por el contrario (iii) Jhonatan David Osorio Mendieta conocía la actuación que se adelantaba en su contra por la aceptación de cargos que hizo desde el 17 de julio de 2013, razón por la que desde ese momento debía estar atento a todos los llamados que le hicieran las autoridades para ejercer su defensa, lo que implica la improcedencia del amparo invocado frente a este aspecto específico.” LA IMPUGNACIÓN El solicitante del amparo impugnó la anterior decisión esgrimiendo los siguientes alegatos: i) Nunca pensó que al aceptar los cargos le condenarían a una pena con tanto rigor, pues supuso que en las próximas audiencias podría conciliar o reparar los daños ocasionados por su conducta, así como solicitar el mínimo de la pena, teniendo en cuenta que se allanó para ser beneficiario de una rebaja de penas por no desgastar el sistema judicial. ii) Si bien las notificaciones fueron allegadas a la dirección en donde él vivía para la fecha de los hechos, la residencia era arrendada, al ser privado de la libertad el 17 de septiembre de 2013 perdió todo contacto con los propietarios de ese inmueble, quienes no sabían ni tenían la obligación de buscarle y entregarle las comunicaciones de la autoridad. iii) Su defensor, designado por el Estado, “se preocupó por pedir plazos mientras se me ubicaba para la posterior presentación en las audiencias; no se preocupó por buscarme…”. iv) El sistema judicial colombiano, del cual hacen parte la Fiscalía y los juzgados acusadores intervinientes en su proceso, conocía su paradero desde el 17 de septiembre de 2013 y el hecho de haberle enviado las notificaciones al lugar donde residía no justifica que hayan evadido la responsabilidad de su ubicación real.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. « Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible » f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». Análisis del caso concreto 1. A voces del art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. Obsérvese que de la lectura de la mencionada norma se advierte, sin dificultad alguna, que el juez de segunda instancia « estudiará el contenido de la misma », esto es, los motivos consignados en la impugnación, cotejándolos con el acervo probatorio y con el fallo.

Por esa razón, no es posible un nuevo estudio de todos y cada uno de los alegatos expuestos por el accionante en el escrito de tutela, pues tal pretensión desdibuja el propósito de la impugnación, asimilándola al grado jurisdiccional de consulta. Advertido lo anterior, la Sala limitará el análisis a la inconformidad formulada por el impugnante consistente en la supuesta indebida notificación de la sentencia y de las actuaciones adelantadas en el marco del proceso radicado N° 2013-08288, tramitado por el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá. 2.

No encuentra esta Corporación irregularidad alguna porque, como se extrae del plenario, y él mismo actor resalta en la impugnación, él tuvo conocimiento del proceso en su contra por el delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, trámite en el cual aceptó los cargos ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y el hecho de haber sido detenido por orden del Juzgado Décimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en el marco de otro proceso, en manera alguna obstruía su deber de informar esa situación a la autoridad judicial o al profesional del derecho que ejercía su defensa.

Esa actitud se tradujo en una marginación voluntaria, y porque no, estratégica, de las actuaciones procesales, y por ello no son susceptibles de viciar el resultado de la etapa de juzgamiento, en particular porque el procesado siempre estuvo representado por un defensor público. Resáltese la respuesta dada por el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá en el trámite de la acción: Revisados los registros que se llevan en el Despacho se constató que cursó el asunto con radicado CUI: 1100160000152013008288, NI: 194.184 en contra de JONNATAN DAVID OSORIO MENDIETA por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO.

Al respecto, coloco (sic) en su conocimiento que la carpeta correspondiente fue recibida en éste estrado judicial el día 19 de septiembre de 2013 con escrito de acusación con aceptación de los cargos sin preso, presentado el día 12 de septiembre de 2013 por la delegada de la Fiscalía General de la Nación; posteriormente, y tras repetidas citaciones, finalmente el día 22 de Noviembre de 2013 se verifica el allanamiento a cargos que hiciera el encartado ante el Juzgado 17 Penal Municipal", de Garantías el 17 de Julio de 2013 y anuncia sentido de fallo condenatorio, lectura que finalmente se realiza después de varias citaciones el día 14 de marzo de 2014, en la que se hizo constar la ausencia del acusado y la manifestación de su defensor Dr. JOSE GREGORIO MAESTRE que indicó: " que había solicitado la suspensión de la diligencia anterior con el fin de intentar su ubicación y procurar una eventual indemnización, habiendo efectuado llamadas telefónicas y enviado comunicaciones al abonado celular y dirección que registra su prohijado, sin lograrlo", y en la que se condena a JONNATAN DAVID OSORIO MENDIETA, como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de CIENTO CUARENTA Y TRES (143) MESES Y QUINCE (15) DIAS, de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ordena expedir, por medio del Centro de Servicios Judiciales, la respectiva orden de captura con destino a las autoridades correspondientes.

Resáltese que el accionante tuvo pleno conocimiento de que en su contra existía un proceso penal y el Juzgado de Conocimiento le convocó a todas y cada una de las actuaciones subsiguientes, mediante comunicaciones que fueron enviadas a la dirección de residencia por él suministrada. 3. En lo que concierne al derecho a la defensa técnica, debe aclararse que la jurisprudencia constitucional ha decantado cuatro elementos que, cuando se presentan en forma concurrente, constituyen un indicio serio de la vulneración de su núcleo esencial: i)   Debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica.

Esto implica que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. A este respecto, la jurisprudencia ha puesto de presente que las fallas de la defensa no pueden estar referidas a aspectos que se encuentren por dentro de la estrategia del abogado para proteger los intereses del sindicado.

En efecto, el defensor cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en el ejercicio de su cargo. Por tal motivo, para comprobar la vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, es necesario que haya una ausencia evidente de estrategia por parte del defensor. En palabras de la Corte: «Para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción será necesario, adicionalmente, demostrar los siguientes cuatro elementos: (1) que efectivamente existieron fallas en la defensa que,  desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada ».

Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier asomo de estrategia. ii)     Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia. Habrá  de distinguirse en estos casos, entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia. Así, sin perjuicio de que el reo ausente cuente con las acciones y recursos pertinentes, no puede éste válidamente alegar deficiencias en la defensa técnica, en sede de tutela, cuando ellas han sido efecto de su intención de evadir los efectos de la respectiva decisión judicial.

Ello se debe a que, en este caso, su interés, al ser antijurídico, dejaría, lógicamente, de estar protegido por el ordenamiento. En tal situación se encuentran, entre otras, quienes, conociendo la existencia de un proceso penal en su contra, no se presentan ante la justicia con el fin de evitar su responsabilidad. Al respecto la Corte ha afirmado que: «Para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción será necesario, adicionalmente, demostrar (…) (2) que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado».

A su vez, en otra ocasión, distinguiendo entre quienes no se presentan al proceso penal porque se ocultan y quienes no lo hacen porque les fue imposible conocer su existencia, dijo: «En el caso del procesado ausente, debe distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste.

Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento. No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica».

Sentencia C-488 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. iii)    Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial; de manera tal, que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los cinco defectos sustantivo, fáctico, orgánico, procedimental o por consecuencia. iv)    Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

Si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o no aparejan una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra la respectiva decisión judicial. En este orden de ideas, la ausencia de defensa técnica debe haber tenido repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del sindicado y debe evaluarse dentro del contexto general del derecho al debido proceso.

En tal medida, si, a pesar de las deficiencias en la defensa, el sindicado es absuelto, no puede afirmarse que se haya perpetrado una vulneración del derecho fundamental de defensa técnica. Ello se debe a que el derecho a la defensa técnica, es parte integrante del derecho al debido proceso, que tiene un carácter teleológico. Por tal razón, a pesar de que el derecho a la defensa técnica es autónomo, en estos casos es necesario considerarlo a partir del derecho al debido proceso, el cual, pese a sus imperfecciones puntuales, puede lograr su objetivo general, aquel en función del cual está establecido como derecho fundamental, que es la protección de los derechos sustanciales del sindicado.

Carecería de objeto pretender su protección, cuando el sindicado ya ha sido absuelto.   –Resaltado en el texto original- En concordancia, no se observa la vulneración palmaria de los derechos fundamentales del peticionario del amparo por cuanto: i) El procesado siempre estuvo representado por un defensor público; ii) No se expone, en la demanda, las razones concretas en virtud de la cual la defensa haya sido deficiente al grado de ser esa situación trascendente y determinante de la decisión judicial; iii) Por último, de existir una desconexión entre defensa técnica y material, esa situación es el resultado de la actitud manifestada por el condenado.

En conclusión, no concurren en el presente caso los cuatro elementos antes enunciados para dar crédito a la supuesta carencia de una defensa técnica. 4. Finalmente, constatada la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales alegada, se concluye que la acción impetrada es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 68-70 � Sentencias C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. Corte Constitucional. � Ibídem. � Sentencia C-590 de 2005. Corte Constitucional. � Fls. 28-29 � Sentencia t-395 de 2012, Corte Constitucional. 1 14