Tutela de 1ª instancia n. º 105827 Gonzalo Édgar Gómez Marín Jaime Humberto Moreno Acero Magistrado ponente STP10097-2019 Radicación n° 105827 Acta 182. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019). Asunto Se decide la acción de tutela presentada por Gonzalo Édgar Gómez Marín, quien actúa en nombre propio y en representación legal de la empresa UNIAPEL S.A.S., contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) - víctima, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso, defensa y petición, trámite al cual fueron vinculados el Ministerio Público y defensores intervinientes dentro de la causa que originó el presente procedimiento constitucional (radicado 110016000049-2011-15825), adelantada bajo la égida de la Ley 906 de 2004.

Hechos y Fundamentos De La Acción De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que Gonzalo Édgar Gómez Marín, es procesado por el delito de omisión de agente retenedor. Luego de haberse superado las audiencias de formulación de imputación, así como de acusación y preparatoria, el interesado solicitó preclusión por pago de la obligación tributaria en diligencia de 6 de mayo de 2019[footnoteRef:1], a lo cual se opuso el ente acusador, el representante de víctimas y el Ministerio Público. [1: Esta diligencia venía programada para celebrar juicio oral, pero la defensa pidió variación de la misma a efectos de tramitar la preclusión de la acción penal por pago.] Tal postulación negada por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital de la República, decisión apelada por la defensa y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en auto de 24 de mayo de 2019, tras considerar que aún falta un monto por cancelar, dado que la liquidación del crédito efectuada por el implicado no coincide con la elaborada por la DIAN, en cuanto al tópico de los intereses, aspecto que debe debatirse en la vista pública del juicio oral, la cual fue señalada para el 24 de julio del presente año. Con ocasión de lo anterior, el memorialista radicó el pasado 30 de junio derecho de petición ante la DIAN, con el propósito que le indicaran «los montos y razones de la obligación penalmente perseguida», y, según su dicho, a la fecha no ha obtenido respuesta.

El libelista, al estar inconforme con las determinaciones judiciales descritas, promovió la presente acción de tutela, tras estimar que las mismas constituyen «vías de hecho», toda vez que los elementos materiales probatorios allegados a la actuación fueron valorados inadecuadamente, al paso que inaplicaron la normatividad que gobierna tales asuntos en relación con el cálculo aritmético.

Corolario de lo anterior, Gonzalo Édgar Gómez Marín solicita el amparo de las garantías superiores invocadas. En consecuencia, la DIAN le responda la petición de información elevada; y se deje sin efecto las providencias cuestionadas, con el fin de que se decrete la preclusión de la acción penal por pago de la obligación tributaria. Informes El Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital de la República solicitó la improcedencia de la demanda de tutela, dado que no satisface el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto la inconformidad del interesado debe analizarse en el juicio oral, pues «el grado de certeza que se exige para extinguir la acción penal no se alcance de manera clara y contundente, motivo por el cual se negó la preclusión deprecada por la defensa».

Añadió que su proceder es razonable y constitucionalmente admisible. La DIAN (víctima), además de describir las etapas de la causa cuestionada, indicó que, mediante oficio nº. 1-32-244-445-1829 de 15 de julio de 2019, respondió la petición elevada por el actor, donde explicó la liquidación, a la fecha, de la retención para los períodos solicitados, así como el interés moratorio aplicado, el cual fue remitido a la dirección señalada por el interesado para recibir comunicaciones.

El Procurador 324 Judicial I Penal también solicitó la improcedencia de la demanda de amparo, comoquiera que el actor busca una tercera instancia con el estudio de su caso, pese a que puede pedir nuevamente la preclusión «cuando considere que cuenta con los elementos de juicio suficientes para acreditar plenamente la causal que invoque», aunado a que aún puede defenderse de los cargos en la audiencia de juicio oral.

Consideraciones Es competente la Sala para conocer del presente asunto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, porque la protesta constitucional involucra una decisión adoptada por un cuerpo colegiado de distrito judicial. Los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: El primero: Determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lesionó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de Gonzalo Édgar Gómez Marín, pues, en auto de 24 de mayo de 2019, confirmó el proveído emitido por el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital de la República el 6 idénticos mes y año, consistente en negar su solicitud de preclusión por pago de la obligación tributaria, con lo cual presuntamente valoró inadecuadamente los elementos materiales probatorios allegados a la actuación, al paso que inaplicó la normatividad que gobierna tales asuntos en relación con el cálculo aritmético.

El segundo: Establecer si la DIAN vulneró la prerrogativa fundamental de petición a Gonzalo Édgar Gómez Marín, en tanto que, aparentemente, no respondido la solicitud de información elevada, relacionada con «los montos y razones de la obligación penalmente perseguida». Para definir la primera problemática planteada, se advierte que, según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable (CSJ STP6142-2018, 10 may. 2018, rad. 98326).

Así las cosas, se percibe que la causa objetada por el implicado está en curso, pues, según los informes rendidos por las entidades accionadas y vinculadas, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, es decir, no se ha producido el agotamiento de la actuación del fallador ordinario, motivo por el cual cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior de la misma, el respeto de las garantías judiciales invocadas, mediante una nueva solicitud de preclusión en el supuesto que obtenga los elementos de convicción necesarios para demostrar plenamente la causal invocada, sin que sea admisible acudir para tal fin a la demanda de tutela.

Es más, en el evento de resultar la sentencia de primer grado contraria a sus intereses, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, de casación, si a ello hubiere lugar, en aras de insistir sobre las temáticas frente a las cuales se muestra inconforme, con base en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;

CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el juez natural, el estadio adecuado donde el libelista puede plantear sus disensos, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». En cuanto a la segunda problemática, se observa que, en pronunciamiento CC T-377-2000, la Corte Constitucional manifestó que el derecho de petición es determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, porque mediante él se efectivizan otras garantías constitucionales: información, participación política y libertad de expresión. Igualmente, explicó que el núcleo esencial de dicha prerrogativa reside en la contestación pronta, clara y precisa acerca de lo requerido, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no responde o se reserva para sí el sentido de lo decidido.

Por lo anterior, la satisfacción de esta garantía se encuentra condicionada a que la entidad emita y envíe al peticionario una respuesta que abarque en forma sustancial y resuelva, en lo procedente, la materia objeto de solicitud, independientemente del sentido. Ello quiere decir que aún si la respuesta es negativa y se comunica al petente dentro de los términos establecidos, no significa una vulneración del derecho de petición y de los que se deriven de él, porque si lo contestado atiende de fondo el asunto expuesto se satisface la garantía mencionada (CC T-908-2014).

En efecto, la contestación puede o no satisfacer los intereses de quien ha elevado la solicitud, en el entendido de acceder o no a sus pretensiones, pero siempre debe ser una contestación que permita al interesado conocer, frente al asunto planteado, cuál es la situación y disposición o criterio de la entidad[footnoteRef:2]. Esto implica la proscripción de soluciones evasivas o abstractas (CC T-441-2013). [2: CC T-908-2014.] Adicionalmente, se tiene que (i) la falta de competencia de la institución ante quien se plantea la reclamación no la exonera del deber de responder; y (ii) el organismo debe enviar su respuesta a la dirección dispuesta por el petente a efectos de recibir notificaciones (CC T-219-2001 y T-1006-2001), deberes que fueron positivizados en la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de Petición. Así las cosas, se procederá a analizar si la respuesta ofrecida al peticionario por la DIAN cumple los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia[footnoteRef:3].

Para tal fin, dicha entidad, mediante oficio nº. 1-32-244-445-1829 de 15 de julio de 2019[footnoteRef:4], le indicó al interesado lo siguiente: [3: En ese sentido, por economía procesal, nos remitimos al acápite de antecedentes y al problema jurídico, a efectos de no repetir las súplicas elevadas por el libelista, sino entrar a determinar, de inmediato, la precisión, claridad y congruencia de la contestación.] [4: Ver folios 62 a 63 del expediente.] En atención a su oficio 032E2019033579 del 30 de mayo de 2019, adjunto a este comunicado encontrará la liquidación[footnoteRef:5], a la fecha, de la Retención para los períodos solicitados, así como el interés moratorio aplicado por la DIAN para realizar dichas liquidaciones. [5: En efecto, la DIAN realizó una tabla donde especificó de manera detallada la presunta deuda que aún tiene el actor con la Administración. Por economía procesal, nos remitimos al folio 63 del expediente, donde aparece tal información.] Se anexa también, el Decreto 872 de 20 de mayo de 2019, “Por el cual se reglamentan los artículos 100, 101 y 102 de la Ley 1943 de 2018…” y en el que se explica el procedimiento para la solicitud de la terminación por mutuo acuerdo con la Administración. Con relación a la tasa de interés aplicada, en el artículo 635 del Estatuto Tributario “Determinación de la tasa de interés moratorio” se encuentra el fundamento jurídico: (…) Y en el artículo 804 del mismo Estatuto Tributario “Prelación en la imputación del pago” encontrará el fundamento jurídico de la forma en que la Administración divide los pagos entre capital, sanciones e intereses.

(Énfasis fuera de texto). En ese orden de ideas, se percibe que la DIAN, en el curso de este diligenciamiento, conforme la jurisprudencia atinente al derecho fundamental de petición, satisfizo las pretensiones del interesado, por cuanto en el expediente está acreditado que la demanda de tutela fue presentada el 15 de julio de 2019[footnoteRef:6]; la citada respuesta fue emitida en la misma calenda[footnoteRef:7]; y notificada, vía correo certificado, a los días siguientes en la dirección «Carrera 71D #116A-83» [footnoteRef:8]. [6: Ver folio 1 del expediente.] [7: Ver folios 62 a 63 ídem.] [8: Ver folio 55 ídem.] Por ende, sería del caso entrar a determinar la viabilidad de la queja frente a la garantía constitucional en comento, de no ser porque la presunta omisión que generaba la lesión de la prerrogativa iusfundamental invocada por Gonzalo Édgar Gómez Marín, fue conjurada por la DIAN, quien procedió a brindarle una respuesta de fondo, clara, precisa y coherente con lo pedido, configurándose de esa manera la situación que la jurisprudencia y la doctrina denominan hecho superado, lo cual implica, como consecuencia, que resulte innecesario impartir órdenes específicas, dada la carencia actual de objeto.

Por ende, se negará el amparo solicitado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve Primero: Negar por improcedente el amparo solicitado por Gonzalo Édgar Gómez Marín. Segundo: Remitir el expediente, en caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Jaime Humberto Moreno Acero Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11