Tutela 2a Instancia No. 105552 Irene Beatriz Martínez Monterrosa JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente STP10095-2019 Radicación n° 105552 Acta 181. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). I. ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la accionante IRENE BEATRIZ MARTÍNEZ MONTERROSA, frente al fallo proferido el treinta (30) de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante el cual negó por improcedente el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN[footnoteRef:1], por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, confianza legítima, y promoción y acenso a la carrera administrativa. [1: Al trámite fueron vinculadas: el Procurador General de la Nación Fernando Carrillo Flórez, la Secretaria General y la Oficina Jurídica de la misma institución; así como a las Procuradurías Regionales del Atlántico, Antioquia y César.] II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del líbelo introductorio se desprenden los siguientes sucesos y pretensiones: 1. La accionante manifestó que se inscribió en la convocatoria nº 023 del 2015 de la Procuraduría General de la Nación, cuyo propósito era proveer 20 vacantes de Asesor grado 19 en la institución. Escogió a manera de sedes, las ciudades de Valledupar, Medellín, Santa Marta y Montería; y ocupó el puesto 39 de 69 seleccionados. 2.
El 28 de mayo de 2018, fue designada en período de prueba en la Provincial del Banco (Magdalena), lugar que no había sido ofertado, y por tal razón no fue escogida al momento de la inscripción. 3. Advirtió, que en escrito radicado el 04 de julio de la misma anualidad, informó a la entidad que: i) debido a razones ajenas a su voluntad, relacionadas con situaciones familiares tales como la salud de su padre y el escenario laboral de su compañero permanente, no podía tomar posesión del empleo; ii) solicitó no ser retirada del registro de elegibles; y iii) de forma subsidiaria, pidió ser nombrada en la sede de la Regional del Atlántico ante la no aceptación del cargo por parte de la señora Carmen Cecilia Ibáñez Elam.
Para tal fin, arrimó documentos en aras de probar lo enunciado. 4. Sostuvo, que mediante oficio nº 006179 del 10 de agosto del citado año, recibió respuesta a su solicitud por parte de la Secretaria General de la autoridad accionada, en donde le fue comunicado que se encontraba en estudio la revocatoria de la designación, siendo posible permanecer en el listado de elegibles.
Asimismo, que no resultaba viable asentir a la petición subsidiaria, pues la plaza mencionada no había sido objeto de elección. Finalmente, que la única posibilidad de acceder a lo deprecado era que se presentara una vacante definitiva en una posición con mismos requisitos para la que concursó, en la territorial de su interés, siempre y cuando no existiera elegible con mejor mérito. 5.
Arguyó que la postulación elevada era legalmente posible en aplicación del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, que contempla a modo de salvedad al retiro del registro de elegibles, la no posesión por razones ajenas a la voluntad. Criterio que fue empleado frente a argumentos semejantes a los expuestos por ella, en eventos de otros concursantes, respecto de los cuales se establece un trato desigual. 6.
Adujo que a través de Decreto 5208 de 20 de diciembre de 2018, el Procurador General de la Nación ordenó revocar el Decreto 2520 del 28 de mayo de igual año, por medio del cual la demandante había sido nominada en período de prueba en calidad de Asesor Grado 19, de la Provincial del Banco (Magdalena); y por otro lado, decidió retirarla de la lista de elegibles.
Advirtió, el mencionado acto administrativo se sustentó en el supuesto análisis objetivo de los motivos de la accionante para no tomar posesión, con base en la interpretación sesgada del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, a través de concepto OJ2404 del 28 de noviembre de 2017, que no fue aplicado en aras de resolver las solitudes de otros participantes; mismo que indica que cada caso en particular debe analizarse a fin de determinar si los motivos invocados por el elegible que le impiden posesionarse o aceptar el nombramiento, las cuales deben estar debidamente acreditadas, han de considerarse ajenas a su voluntad y en consecuencia si es factible la permeancia en dicho listado. 7.
Indicó que repuso la anterior determinación, reforzando las manifestaciones esbozadas inicialmente, y exponiendo en mayor detalle las patologías padecidas por su padre. Sin embargo, mediante Resolución 275 del 6 de febrero de 2019, se confirmó el acto impugnado. 8. Señaló, que en tres casos similares al suyo, por vía de tutela se dispuso proteger los intereses de éstos, la posterior inclusión en la lista de elegibles y la nominación a las posiciones para las que concursaron. 9.
Por lo expuesto, solicitó amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, confianza legítima, y promoción y acenso a la carrera administrativa. En consecuencia, se ordene: i) suspender el vencimiento o extender la vigencia de la lista de elegibles contenida en el Resolución No. 135 de 25 de abril de 2017, hasta que se resuelva de fondo o quede en firme la presente acción; ii) reintegrarla al citado registro; y iii) nombrarla en el empleo de Asesor Grado 19 en la Regional del Atlántico, o en cualquiera de las vacantes, salvo donde ya fue nominada.
III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar denegó el amparo en sentencia del 30 de mayo de 2019. Esto, al considerar que la acción se tornaba improcedente dado que la demandante pretende se revoque parcialmente el Decreto 5208 de 20 de diciembre de 2018; y en su reemplazo ordenar la permanencia de ésta en la lista de elegibles conformada mediante Resolución 135 del 25 de abril de 2017, discusión para la cual está instituida la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Asimismo, al invocarse la tutela en calidad de mecanismo transitorio de protección de sus derechos, le correspondía la carga de probar cómo la situación fáctica descrita en la petición comporta un atentado grave e inminente que requiere la intervención urgente e impostergable del juez constitucional, con miras a evitar un perjuicio irremediable.
Evento que no fue demostrado por la libelista. En ese orden resaltó, que la vía contenciosa administrativa cuenta con los medios de control idóneos a fin de proponer las solicitudes presentadas y la posibilidad de presentar medidas cautelares, al igual que suspender los efectos nocivos que de aducen. Esta última que resulta tan eficaz como la presente acción, pues se resuelva antes del fallo.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN En sustento de su inconformidad, la demandante reiteró los argumentos de procedencia excepcional del amparo para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que la relación de elegibles tiene un período de fenecimiento que una vez cumplido, hace imposible acceder a los cargos. De esta manera, de no ser por la decisión del juez constitucional que puede ordenar su extensión, suspensión o nombramiento pese a su vencimiento, no se podrían restablecer las garantías conculcadas.
De otro lado, adujo nuevamente las razones por las que consideró que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales al no consentir la pretensión subsidiaria elevada, y de cara a la vulneración del derecho a la igualdad y debido proceso. V. CONSIDERACIONES 1. Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, al ser su superior funcional. 2.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el Tribunal Superior de Valledupar, acertó o no al declarar improcedente el amparo, después de considerar que la señora MARTÍNEZ MONTERROSA cuenta con mecanismos idóneos para atacar la legalidad de los actos administrativos que acusa en sede de tutela, previstos en la jurisdicción contenciosa administrativa.
Además de concluir que no estaba demostrado la existencia de una perjuicio irremediable para la procedencia excepcional de la acción. De esta manera, la Sala deberá establecer si en la presente oportunidad, la acción se torna procedente en aras de impartir la orden deprecada, verificando la concurrencia del requisito de subsidiariedad, necesario a fin estudiar el fondo de la cuestión. 3.
Así las cosas, se tiene que la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación en diversas oportunidades ha reiterado que en atención al requisito de subsidiariedad de la acción de amparo, los conflictos de orden jurídico relacionados con derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando éstos no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable resulta admisible acudir a la tutela.
En efecto, el carácter residual del mecanismo tutelar impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. 4. Descendiendo a la cuestión que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que la pretensión principal de la actora consiste en dejar sin efectos los actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Nación por medio de los cuales la excluyó de la lista de elegibles para el cargo de Asesor Grado 19, al no encontrar justificadas las causas que la llevaron a no aceptar el nombramiento en el municipio del Banco (Magdalena), donde inicialmente fue designada. 5.
Sobre el particular, resulta cierto que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a través del cual, quien se crea lesionado en una garantía subjetiva, como efecto de la vigencia de un acto administrativo, está facultado para solicitar que se declare la nulidad del mismo y que como consecuencia, se le restablezca su prerrogativa o se repare el daño[footnoteRef:2]. [2: Ley 1437 de 2011, artículo 138.] Asimismo, de acuerdo a lo regulado en los artículos 229 y siguientes de la mentada norma, el juez o magistrado, antes de ser notificado el auto admisorio o en cualquier estado del proceso, podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente los derechos invocados y la efectividad de la sentencia frente a los mismos.
Estas disposiciones de orden precautelativo pueden ser de orden preventivo, conservativo, anticipativo o suspensivo. De tal suerte que habilitan al operador judicial para adoptar una serie de decisiones, en aras de salvaguardar las garantías conculcadas, según las necesidades lo requieran.[footnoteRef:3] [3: Artículo 230 ejusdem, contempla una serie de ordenes cautelares que en todo caso no son taxativas, tales como: (i) mantener la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible;
(ii) suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra; e (v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer a la cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.] En ese orden, tal y como lo manifestó el a quo, en el presente caso, la herramienta jurídica descrita se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional, al guardar identidad en los efectos que se pretende evitar.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no resulta viable para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que su naturaleza residual y subsidiaria impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas.
(CC T-260-2018) En concordancia, esta Sala de manera sistemática ha venido sosteniendo (CSJ STP4831-2018), que permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo cual se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». 6. Por otra parte, de cara a la configuración de un perjuicio irremediable como excepción a la regla antes esbozada, se advierte que la demandante califica de imperiosa la intervención del juez de tutela a fin de evitar que la pérdida de vigencia del registro de elegibles, le impida acceder al empleo para el cual concursó. Frente a este tópico, se recalca que la presente demanda fue radicada el 14 de mayo de esta anualidad[footnoteRef:4], semanas después de que el registro conformado para proveer los cargos de Asesor Grado 19, mediante Resolución 135 del 25 de abril de 2017, hubiera perdido vigencia, la cual correspondía a dos años. [4: Acta individual de reparto, folio 181, cuaderno primera instancia.] En este contexto, a diferencia de las acciones de amparo reseñadas en el libelo introductorio, ésta postulación se instauró una vez fenecido el término de eficacia jurídica de la lista de elegibles, motivo por el cual, no resulta de recibo argumentar la ocurrencia de un daño irreparable derivado de tal suceso, pues éste ya había acaecido, constituyéndose en un hecho consumado.
Escenario que refuerza la viabilidad de los medios de control expuestos, como herramientas aptas a fin de atender los pedimentos de la actora. De otro lado, destaca la Sala que pese a que el magistrado ponente de este proveído, en calidad de togado del Tribunal Superior de Buga, emitió un salvamento de voto dentro de la tutela presentada por Claudia Lorena Tomé Moncada[footnoteRef:5], el cual fue referido en la impugnación por la aquí accionante; dicho evento se tramitó cuando todavía el registro de elegibles estaba vigente.
Situación que conduce a un análisis ostensiblemente distinto, y que lo habilita para avalar la conclusión a la que se llega en el presente caso. [5: Radicación nº 761112204003201900202 00, folios 287 a 289 cuaderno primera instancia.] 7. Por tanto, de cara a los supuestos estudiados en el actual asunto, se colige que la protección invocada deviene improcedente, por no haber cumplido con el requisito de subsidiariedad.
Dicha improcedencia se apoya en (i) la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo (nulidad y restablecimiento del derecho con las respectivas medidas cautelares); y (ii) la inexistencia de un perjuicio irremediable que justifique declarar un amparo transitorio. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García secretaria 9