Tutela de 2ª instancia nº 105530 Margarita Rosa Angarita Rada JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP10094-2019 Radicación n° 105530 Acta 181 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por la accionante Margarita Rosa Angarita Rada, contra el fallo proferido el 27 de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante el cual decidió «negar» la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la demandante y los informes, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, de la forma como sigue: Hizo saber la accionante, que la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena, expidió Resolución No. 155 del 8 de abril de 2019, ordenando la reubicación de varios servidores, argumentando que resultaba necesario optar por la búsqueda de la "eficiencia en la prestación del servicio de administración de justicia".
Adujo que en el numeral quinto del mentado acto administrativo, afirmó de manera categórica que: "y contra ella no procede ningún recurso"; ante dicha situación indicó que al tener conocimiento que contrario a lo plasmado en dicha orden, se dispuso a radicar recurso de reposición y en subsidio apelación, al igual que solicitud de revocatoria directa.
Sostuvo que la Dirección Seccional se pronunció a través de Resolución No. 175 del 24 de abril de 2019, rechazando los recursos de reposición y, en subsidio apelación, argumentando que siendo una facultad discrecional de quien ostenta el cargo de Director Seccional de esa Institución, de acuerdo a la necesidad de servicio y, como consecuencia de ello, no era susceptible de ser recurrida; no obstante, reprochó el hecho de haber avocado el conocimiento esa Dirección para pronunciarse en torno a la solicitud de revocatoria directa que en su momento presentó contra el acto administrativo que dispuso su reubicación -Resolución No. 155 del 8 de abril de 2019-.
Refirió que al avocar el conocimiento de la revocatoria directa, para luego proceder a negarla, la dejaba sin posibilidad alguna de continuar controvirtiendo la resolución que dispuso su traslado, considerando que debía prevalecer, en consecuencia, la procedencia de los recursos de reposición y en subsidio de apelación, lo cual en su sentir, es un actuar arbitrario de ésta Dirección Seccional. 2.2.
PRETENSIONES Haciendo uso de la acción de tutela la accionante, señora MARGARITA ROSA ANGARITA RADA, solicita: "(i) Se tutelen los derechos fundamentales a mi favor invocados en el III, por consiguiente: (ii) Declarar sin efectos jurídicos la Resolución 115 citada, en su artículo décimo primero y, en consecuencia, ordenar a la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena, que se me notifique nuevamente la Resolución 115 de abril 8 de 2019, concediéndome los recursos de ley, para que pueda la suscrita controvertir en derecho los puntos que me afectan, conforme la línea jurisprudencial que invalida la aplicación de la facultad ius variandi de los nominadores de la Fiscalía." (…) 2.4.
TRASLADO A LA ENTIDAD ACCIONADA El DIRECTOR SECCIONAL DE FISCALÍAS DEL MAGDALENA, Dr. Vicente Guzmán Herrera, descorrió el traslado, manifestando que esa seccional atendiendo los lineamientos del Nivel Central y conforme las exigencias de priorización de casos e investigaciones en contexto, solicitó autorización para realizar movimientos de personal dentro de la misma ciudad e incluso de la misma edificación, como consecuencia de ello, reubicó a la hoy accionante, señora MARGARITA ROSA ANGARITA RADA de la Fiscalía 32 Seccional a la 12 Seccional, perteneciente a la misma Unidad que conoce casos de porte de armas, hurto calificado agravado con porte de armas, porte de estupefacientes que no sean de competencia de la Unidad Regional de Antinarcóticos -URA-, entre otros.
Señaló que la Resolución No. 155 del 8 de abril de 2019, a través de la cual se efectuaron los mencionados traslados de servidores, al tratarse de una resolución trámite, de cumplimiento inmediato, no es susceptible de recurso alguno; sumado a lo anterior, precisó que ante dicha modificación, no ha incurrido en desmejora respecto las condiciones de trabajo, horarios, remuneración, ciudad, entre otros aspectos.
Aseguró que el actuar de la Fiscalía Seccional no obedece a un comportamiento arbitrario de la Institución, sino que, al tratarse de una entidad estatal con una planta de personal global y flexible, se encuentra facultado para realizar movimientos de personal atendiendo las necesidades del servicio, en el asunto específico, afirma que deben atender delitos priorizados con los servidores que cuenta la Seccional, considerando que la afirmación ofrecida por la accionante en el entendido que le cercenaron la posibilidad de interponer los recursos de ley, resulta inválida o no ajustada a la realidad que exige ese tipo de trámites, pues contrario a su apreciación, no existe socavo alguno del IUS VARIANDI.
Bajo los anteriores presupuestos, señala que no se ha cercenado derecho fundamental alguno a cargo de la demandante, por lo que la acción de tutela deviene improcedente. Por otra parte, el Director de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones de la Fiscalía, indicó que, en virtud de las facultades conferidas al Director Fiscalías Seccional Magdalena, conforme enseña el numeral 26 del artículo 4 del Decreto 016 de 2014, otorgaron el visto bueno con el propósito de expedir el acto administrativo concerniente a la reubicación de algunos funcionarios adscritos a esa Seccional; sin embargo, aclaró que la aprobación de los traslados no se extendió específicamente a la accionante ANGARITA RADA, sino a otros servidores.
Con fundamento en las circunstancias precedentes, solicita sea desvinculado a la presente acción de tutela. Seguidamente, se contó con los descargos por parte de la Delegada para la Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación, los que coinciden con la información otorgada de manera precedente, sosteniendo que efectivamente la facultad de remover o reubicar a los servidores asignados a la planta de personal obedece a su carácter flexible, cuyo propósito es atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficientes las funciones asignadas a la administración pública.
Como complemento de su intervención, adjunta copia de la Resolución NO. 0566 del 2 de abril de 2014 y la Circular 001 del 10 de febrero de 2017, las cuales contienen las facultades de movimientos de personal de la planta global. De igual modo, se contó con la intervención de la Fiscal 12 Seccional de Santa Marta, funcionaria judicial que resaltó que luego de conocer la decisión dictada por la Dirección Seccional de Fiscalías, sostuvo que ofició a esa dependencia, argumentado las razones por las cuales no le resultaban favorables las modificaciones aplicadas -esto es, el cambio de asistente-, máxime cuando se había quedado sin apoyo de policía judicial, lo cual hacía más complejo para la agencia fiscal que representa cumplir con las metas y labores asignadas.
No obstante, sostuvo que, como servidora pública, respetuosa de las decisiones de los Jueces de la República, atenderá la disposición que en derecho se resuelva de cara a la presente acción de tutela. El señor ALBERTO ALFONSO ALBUS DIAZGRANADOS, en su calidad de Asistente de Fiscal II, quien se encontraba adscrito a la Fiscalía 12 Seccional de esta ciudad, expuso tal como lo manifestó la accionante en el cuerpo de la demanda, su desacuerdo con la decisión adoptada por la Institución, pues aducen que la orden de reubicación, no se encontró sustentada en la necesidad del servicio.
Aseguró que existió una indebida motivación en la expedición del acto administrativo, pues en punto de la reorganización hizo mención a los servidores adscritos a la Sección de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones de la Dirección Seccional del Magdalena, dependencia de la que asegura no hace parte. Bajo los anteriores presupuestos, manifiesta encontrarse en desacuerdo con la decisión adoptada por su empleador, y coadyuva la pretensión que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, para lo cual adjunta copia de Resolución No. 20069 del 16 de enero de 2019, a través de la cual la Subdirectora de Talento Humano, revocó la Resolución No. 637 del 20 de noviembre de 2018, que dispuso la reubicación de Lilia Edith Marín Perea, a la Sección de Atención a Víctimas y Usuarios.
Finalmente, se deja consignado que, si bien resultó vinculada la Fiscalía 32 Seccional de Santa Marta, Magdalena, ésta agencia no emitió pronunciamiento alguno. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia de 27 de mayo de 2019, negó el amparo reclamado tras considerar que la Resolución Nº 155 de 2019, censurada, corresponde a aquellos actos administrativos de cumplimiento inmediato, que no están sometidos a aceptación de cargo, pues se trata de una decisión potestativa del empleador.
Además de ello, estimó que no se presentó vulneración de derechos fundamentales de la actora, pues continúa vinculada a la institución, en el mismo cargo, percibiendo remuneración, y desempeñando las mismas funciones que, además, cumplirá en la misma edificación y ciudad. Finalmente, indicó que al haber agotado la vía gubernativa, la actora se encuentra facultada para acudir ante la jurisdicción competente en su especialidad contenciosa administrativa y presentar la respectiva demanda si así lo estima.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por Margarita Rosa Angarita Rada, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de santa Marta, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. 2.
El canon 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover postulación ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley; siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas judiciales (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, rad. 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, y llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, si a ello hubiere lugar, para que finalmente dirima la cuestión debatida. 4.
En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por la accionante Margarita Rosa Angarita Rada, contra el fallo proferido el 27 de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante el cual decidió «negar» la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena. 5.
A juicio de la actora, dicha entidad al expedir la Resolución 155 del 8 de abril de 2019, por medio de la cual fue reubicada laboralmente de su cargo de Asistente de Fiscal I, afrentó sus derechos al no permitirle controversia sobre el particular. 6. Desde ya se anticipa la confirmación de la sentencia recurrida, pues en términos de denegación de la administración de justicia no se advierte satisfecho el requisito de la subsidiariedad, ya que, la interesada tiene otro medio de defensa judicial para refutar la decisión que estima lesiva a sus intereses. 7.
La accionante prefirió elegir la tutela como ruta para censurar el acto administrativo, pese a que el camino al que debe concurrir, es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de otra jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 8.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:1], el cual no se vislumbra en este asunto. [1: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] 9. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la determinación; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de la misma, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:2] y que en virtud del canon 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [2: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] 10.
Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. 11.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. 12. Además, tampoco se advierte la presencia de un perjuicio irremediable ya la actora continúa vinculada a la institución, en el mismo cargo, percibiendo remuneración, y desempeñando las mismas funciones en la misma edificación y ciudad. 13.
Por lo anterior, no se satisface el requisito de la subsidiariedad y, en consecuencia, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12