CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 74.745 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP10087-2013 Radicación n° 74745 Acta No. 245. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).
VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la apoderada judicial del accionante LUÍS EDUARDO MERCHAN CASTILLO, en relación con el fallo proferido el 2 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual le concedió la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, reclamados frente al Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha con Funciones de Conocimiento y las Procuradurías Provinciales Delegadas para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial de Bogotá; trámite al que además fueron vinculados el Procurador Regional de Cundinamarca y la Procuraduría Provincial Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial de Fusagasugá.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…)Indica la apoderada de LUIS EDUARDO MERCHAN CASTILLO, que éste en su calidad de empleado del Juzgado Segundo Penal Municipal de Soacha, le fue adelantado por el titular de dicho Despacho, proceso administrativo disciplinario, el cual culminó con fallo emitido el pasado 30 de abril de 2014, en el que se le impuso como sanción la destitución del cargo e inhabilidad general por diez (10) años para ejercer cargos públicos, al encontrarlo responsable de los hechos y faltas relacionadas en el auto de cargos del 4 de abril de 2012.
Refiere que en contra de la anterior decisión se interpuso el recurso de apelación; no obstante, debido a que LUIS EDUARDO MERCHAN CASTILLO, se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario La Picota de Bogotá D.C., le fue imposible sustentarlo en su oportunidad, por lo que el Juez disciplinario lo declaró desierto mediante providencia del 19 de mayo de 2014, sin tener en cuenta el poder que aquel había otorgado para su representación, en la medida que no contó en ninguna de sus etapas con apoderado judicial.
Alude que el fallo disciplinario por ser de índole administrativo no puede ser objeto de revocatoria directa, en la medida que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 734 de 2002, ello solo procede siempre y cuando “no hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios”. Indica que en contra del fallo administrativo procede el medio de control de la acción nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo para ello se requiere haberse interpuesto el recurso de apelación, que en el presente asunto no se sustentó debido a la imposibilidad del disciplinado de comunicarse con su defensor.
Explica que no existen medios de defensa judicial por lo que resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, en la medida que dentro del proceso disciplinario se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en la medida que no se sujetó a los lineamiento de la ley 734 de 2002. Manifiesta que el 7 de octubre de 2011, luego que la procuraduría General de la Nación aceptara ejercer el poder preferente, el Juez Segundo Penal Municipal en su supuesta calidad de superior jerárquico del accionante cuando no lo era en realidad, debido a que LUIS EDUARDO MERCHAN CASTILLO había renunciado, abrió la investigación disciplinaria en la que de entrada se tuvo por sentado que el disciplinado desarrolló determinada conducta, es decir, que lo prejuzgó violando el artículo 9º de la Ley 734 de 2002.
Indica que dentro del proceso se elevó solicitud de archivo del diligenciamiento, frente al cual no se emitió pronunciamiento alguno y al elevarse el pliego de cargos no se especificó cuál deber se infringió. Desconociéndose el contenido del artículo 163 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, indica que se formularon cargos, sin haberse dictado el auto de cierre de investigación, lo que vulneró su derecho de defensa, en la medida que en contra de éste procede el recurso de reposición. Añade que el 9 de mayo de 2012, se solicitó la nulidad de lo actuado y se recusó al Funcionario judicial, quien negó éste último pedimento; no obstante, se declaró impedido para adelantar el proceso disciplinario remitiendo la actuación a la Procuraduría General de la Nación como superior jerárquico.
Frente al impedimento planeado la Dra. CLARA IVY GONZÁLEZ como Procuradora Delegada para la Vigilancia Judicial, mediante resolución del 12 de septiembre de 2012, resolvió no aceptar el impedimento; no obstante, considera equivocado dicho impedimento en la medida que esa entidad no es superior jerárquico del Juzgado accionado. Además de dichas irregularidades, refiere que el Juez no dictó auto corriendo traslado para alegar y el agente del Ministerio Publico como sujeto procesal, no emitió concepto final.
II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados, y, en ese sentido, se ordene la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso referenciado, desde el auto de apertura de investigación, para que se rehaga la actuación con respeto del procedimiento previsto en la ley 734 de 2002. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1.
El Juzgado 2° Penal Municipal de Soacha con Funciones de Conocimiento hizo todo un recorrido por las actuaciones más relevantes llevadas a cabo al interior del asunto censurado por el actor, para finalmente resaltar que las mismas se realizaron respetando el debido proceso que le asiste al disciplinado en todos los casos. Puso de presente las escasas veces que éste intervino en el proceso, así como el hecho de que habiendo interpuesto recurso de apelación frente al fallo sancionatorio el 6 de mayo de 2014, procedió uno días después (12 de mayo) a nombrar un abogado para que asumiera su defensa, sin que éste ni aquél, sustentaran la alzada, lo que llevó declararla desierta. 2.
La Procuraduría General de la Nación se opuso radicalmente a la procedencia del amparo solicitado, aludiendo, fundamentalmente, al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, ya que pudiendo emplear el recurso de apelación para cuestionar la decisión y el procedimiento que -dice- lo afecta, el actor no lo hizo, al no sustentarlo luego de interpuesto, sin que esa negligencia pueda justificarse por su estado de privación de la libertad.
De igual modo, explicó y defendió la legalidad de la intervención de esa institución en el trámite censurado por el demandante, para señalar que este órgano de control ninguna vulneración de derechos ha cometido en su contra. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa reclamados por el demandante, reconociendo que no se cumplía con el principio de subsidiariedad que rige el accionamiento, en la medida en que aquél no agotó el recurso de apelación que tuvo a su alcance para controvertir el fallo sancionatorio que censura.
Pero al tiempo, consideró que había que otorgarle prelación a la necesidad de corregir el daño que estaba produciendo la irregularidad cometida por el juez accionado, consistente en haber omitido aplicar el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, modificado por el 55 de la Ley 1474 de 2011, en lo concerniente al traslado que debe ser concedido al disciplinado para alegar de conclusión. En tal sentido, ordenó a dicho Juzgado anular el fallo del 30 de abril de 2014, para que, en su lugar, se rehaga el trámite administrativo observando las normas citadas y el mencionado acto procesal pretermitido.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada del accionante, centrando su inconformismo con la orden proferida en la sentencia de primera instancia, para el restablecimiento de los derechos fundamentales quebrantados. En ese orden, dijo que al probarse que la vulneración de esas garantías se retrotrae el momento en que se omitió dictar el auto de cierre de investigación, lo cual era lo procedente previamente a la formulación de cargos como lo prevé el art. 160A de la Ley 734 de 2002, la nulidad declarada por el Tribunal de primer grado resultó errada, pues no debió recaer sobre el fallo disciplinario y lo actuado en adelante, con el fin de que se corra el traslado omitido, sino partir de la providencia que imputó cargos, incluso, para que así se adelante el proceso con plena observancia de las formas contempladas en las normas legales.
De otro lado, insistió en la trasgresión que también sufrieron las garantías constitucionales reclamadas, por la supuesta falta de competencia de la Procuraduría accionada, al haber resuelto la recusación presentada en contra del funcionario disciplinante, que no fue aceptada por éste en su momento. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional en materia penal.
La Sala revocará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.
En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada y reconocida por el a-quo, pues se incumple la condición de procedibilidad de la acción de tutela antes reseñada. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones que en ella se profieran.
En efecto, la solicitud de protección constitucional formulada por la libelista, está orientada a censurar el trámite disciplinario adelantado en contra de su representado, así como las decisiones contrarias a sus intereses proferidas en su interior, especialmente el fallo de primera instancia, por medio del cual se le declaró responsable disciplinariamente y se le impuso la consiguiente sanción. Sin embargo, no encuentra la Sala que tales cuestionamientos hayan sido debidamente formulados mediante el ejercicio de los mecanismos ordinarios de protección puestos a su alcance.
Si bien el actor, una vez enterado personalmente del contenido del fallo que en primera instancia lo sancionó disciplinariamente, interpuso el recurso de apelación que procedía en su contra, conforme lo establece el artículo 141 de la ley 836 de 2003 (Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares), no sustentó oportunamente su impugnación, desechando así el medio idóneo para plantear, más adecuadamente, todos los vicios de comprensión o de procedimiento que ahora expone a través de este accionamiento.
Falencia que no logra encontrar justificación en el hecho de hallarse privado de la libertad para la época en que debía sustentar dicha alzada, como se alega sin mayor sustentación en su libelo, porque es sabido que dicha circunstancia, en sí misma, no representa una limitante para la realización de esa clase de actos procesales, directamente o por medio de representante judicial.
Así lo confirma el nombramiento que le hizo, pocos días después de la notificación de aquel fallo, al abogado Carlos Merchan Castillo, para que asumiera su defensa en lo que restaba de ese juicio disciplinario. Luego, entonces, es su propia negligencia lo que, sin lugar a dudas, fundamenta la solicitud nulidad del actor en esta sede, que desde ningún punto de vista puede ser aceptada por la Sala, pues lo contrario quebrantaría el principio general del derecho según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa, dolo, inmoralidad o torpeza – nemo auditur proprian turpitudinem allegans-, Debe señalarse, y en esto la Corte siempre ha sido muy estricta, que si el demandante no empleó los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer idóneamente su pretensiones, esa omisión no la puede conjurar por vía de la acción de tutela que, como se venía sosteniendo, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos de cualquier índole.
Lo visto es que el actor, voluntariamente, renunció a la posibilidad de conseguir, por esa vía, las pretensiones que motivan la presente solicitud de amparo, y que, según se plasmó, no está prevista como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Pero, además, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que las inconformidades planteadas también podrían ser propuestas, eventualmente, haciendo uso de la figura de la revocatoria directa de que tratan los artículos 125 y siguientes del Régimen Disciplinario Único de los Servidores Públicos. En todo caso, no resulta admisible que el señor MERCHAN CASTILLO, pretenda ahora, a través de este mecanismo constitucional residual, obtener un pronunciamiento favorable sobre el asunto que le inquieta, sin que previamente hubiera agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal le brindaba para que ello ocurriera.
Como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo la Sala, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política.
Por todo lo antes señalado, la demanda de amparo no está llamada a prosperar, de manera que se revocará el fallo de tutela proferido en primera instancia, como se viene anunciando, para, en su lugar, denegar el amparo constitucional invocado al encontrarse descartada la ocurrencia de algún perjuicio irremediable. Cabe aclarar que si bien la parte demandada no impugnó la decisión, la Sala es competente para reformar en peor el fallo -respecto del único impugnante-, toda vez que «el principio de non reformatio in pejus en materia de tutela no es aplicable -salvo lo ya expuesto por esta Corte en relación con condenas que no recaen directamente sobre el tema de los derechos fundamentales en juego-, precisamente en consideración a los valores, principios y preceptos que son prevalentes y constituyen objeto primordial de esta clase de procesos».
Por tanto «los jueces de segunda instancia y el juez de revisión tienen plena competencia para variar el fallo sometido a su análisis si estiman que contraviene las disposiciones constitucionales o que están afectados o consagrados derechos fundamentales que no fueron objeto de aquél pero que, a la luz de la Carta Política, es imperativo tutelar». –Sentencia T 1005 de 1999-.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales reclamados por el demandante y emitió una orden para la efectividad de los mismos al Juzgado 2º Penal Municipal de Soacha con Funciones de Control de Garantías.
SEGUNDO: DENEGAR, por improcedente, la tutela de dichas garantías constitucionales invocadas por el señor LUÍS EDUARDO MERCHAN CASTILLO, atendiendo las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 15