CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 74.719 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP10080-2014 Radicación n° 74719 Acta No. 245. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante XXX, frente al fallo proferido el 19 de junio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, mediante el cual negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, salud, integridad personal y educación, junto a los de su hijo menor de edad J.D.H.C.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: 1. Señala la señora XXX que el 30 de Agosto de 2000, ingresó a trabajar a la Fiscalía General de la Nación y que el 3 de enero de 2014, fue trasladada a la Seccional de Ibagué. Agrega que ostenta la condición de madre cabeza de familia y que su hijo… tiene 8 años de edad y padece de “síndrome de down” y de “hiperactividad severa”, por lo que debe recibir tratamiento médico especial y educación en una institución especializada, lo cual no existe en la ciudad de Ibagué. Aduce que a pesar de sus reiteradas solicitudes (Fol. 7-8 y 12), de manera injustificada la Fiscalía General de la Nación no le ha concedido el traslado laboral a la ciudad de Bogotá (Fol. 9-11 y 13-14), donde su hijo sí estudiaba y recibía terapias, a pesar de que con ello no se está desmejorando el servicio que presta la institución. Resalta que aunque fue consciente de las condiciones del cargo en el que se posesionó, no tuvo en cuenta las contingencias que se podrían presentar por su traslado a la Seccional de Ibagué, como lo es el hecho de no encontrar instituciones especializadas en brindar el tratamiento que requiere su hijo y tenerlo que dejar encerrado en su apartamento, por lo que ha incrementado sus conductas agresivas.

II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutele los derechos fundamentales reclamados en nombre propio y de su menor hijo, y, en ese sentido, se ordene su traslado a la ciudad de Bogotá. III. INFORME DEL ACCIONADO La Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda alagando la abierta improcedencia de la petición de amparo contenida en ella.

En ese sentido, desmintió las afirmaciones hechas por la libelista con los siguientes argumentos: - Que el nombramiento de la peticionaria en el cargo de Profesional Universitario III de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Ibagué en el mes de diciembre de 2013, obedeció al ánimo del Fiscal General de la Nación de promover a los servidores públicos de la institución, a la necesidad de servicio y a la ubicación de las vacantes existentes dentro de la entidad. - Que fue la actora quien, de manera libre y voluntaria libre de apremio alguno, aceptó el nombramiento que se hiciera en esa ciudad, tomando posesión del mismo, por lo que no resulta aceptable que 5 meses después pretenda obligar a la entidad a reubicarla de nuevo en Bogotá, usando como argumento central la terrible enfermedad de su hijo, cuando la misma era conocida por ella desde siempre, así como las condiciones que brindaba el municipio de Ibagué, menos si se tiene en cuenta que ella tuvo experiencia laboral en Chaparral- Tolima por espacio de 7 años al servicio del C.T.I. - Que de ninguna manera la Fiscalía General ha vulnerado los derechos fundamentales del hijo menor de la accionante, pues la educación y la salud, son servicios públicos de carácter esencial que deben ser prestados y garantizados por el Estado en todo el territorio nacional. - Que en Ibagué, siendo ciudad capital, cuenta con la infraestructura suficiente en cuanto a cobertura, calidad y eficiencia en los sistemas educativos y de salud, para atender la patología de su descendiente, motivo por el cual es deber de la demandante agotar el trámite pertinente ante el municipio con ese fin.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la demandante, atendiendo la falta de cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que gobierna la procedencia de la acción de tutela. Consideró que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como el de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de sus pretensiones.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la demandante, quien no expuso las razones por las cuales se distancia del fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Como se desprende del contenido del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los eventos contemplados en la ley, siempre que el afectado carezca de un medio principal de defensa o que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

La señora XXX, presenta acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales y los de su menor hijo J.D.H.C., presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, al negarle su traslado a sus instalaciones en la ciudad de Bogotá, de la cual hizo parte durante varios años, antes de ser reubicada en la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Ibagué, mediante resolución 0-4343 del 11 de diciembre de 2013.

Fundamenta su cuestionamiento, en la necesidad que le asiste de retornar a dicha municipalidad, con el fin de velar por el bienestar y adecuado desarrollo de su descendiente, para quien no ha podido encontrarle, en la capital del Tolima, un centro de educación especial acorde a las discapacidades que padece por causa del síndrome de Down que lo afecta, ni tampoco uno médico que pueda préstale la atención en salud que requiere su condición particular, como sí sucede en Bogotá. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Además, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa y no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. De las órdenes de traslado de servidores públicos. En pacífica jurisprudencia, la Corte Constitucional ha referido la posibilidad de que el empleador (público o privado) pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

En el sector público, hay entidades que en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). Entre ellas, puede contarse a la Fiscalía General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la DIAN y el INPEC.

Si bien esa facultad discrecional es amplía, está sometida a ciertos condicionamientos, para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las ordenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).

Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Ese planteamiento fue reiterado en decisión T-468 de 2002, donde se señaló que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa. 3.

Análisis del caso concreto. Como se anotó, la accionante pretende que el juez de tutela, ordene a la Fiscalía General de la Nación disponer su traslado a la ciudad de Bogotá, en un cargo igual al que viene desempeñando dentro del Cuerpo Técnico de Investigación de Ibagué desde el mes de diciembre de 2013, considerando que su permanencia en esta última localidad, está generando un grave perjuicio a su menor hijo, quien padece de síndrome de Down y habita en aquella capital donde recibe los cuidados especiales que requiere.

Sin embargo, no observa la Corte que la decisión de la entidad demandada de incorporarla a la planta de personal de la Dirección Seccional del C.T.I. de Ibagué y de mantener su nombramiento en esa dependencia, sin acceder a otorgarle el traslado que pretende, haya sido arbitraria o intempestiva. En efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme lo informó la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación dentro del trámite constitucional, sin ser desmentido por la accionante, que tal designación obedeció «no solo al ánimo del señor Fiscal General de la Nación de promover a los servidores de la institución, sino que su ubicación respondió a las necesidades del servicio y a la ubicación de las vacantes existentes dentro de la entidad.» Así mismo, indicó la funcionaria, dicho nombramiento fue concertado con la actora, quien lo aceptó de forma libre y voluntaria sin coacción alguna, tomando posesión del respectivo cargo, siendo consciente que el mismo representaría una mejora de sus condiciones laborales, pues este es un empleo de rango superior al que venía ocupando en la Seccional de Bogotá, con un salario de $3.607.000, esto es, más alto del que devengaba ($2.187.000).

Y tal aseveración encuentra mayor seriedad en el hecho de que para la señora XXX no era desconocida o novedosa en la región para donde debía radicarse laboralmente, pues es claro que en el mismo departamento (Tolima) ya había prestados sus servicios como trabajadora del Cuerpo Técnico de Investigación entre el año 2000 y 2007, inclusive, ya habiendo nacido su hijo menor (2005), titular de los derechos fundamentales cuya afectación ahora reclama por motivos de su nuevo empleo, lo que sugiere el conocimiento que ella tenía del entorno, condiciones y oportunidades del lugar, así como las implicaciones que produciría sobre ella y sus familiares, la decisión de residir en la ciudad de Ibagué. Tampoco evidencia esta Corporación que pueda verse mermada su salud o la de su descendiente J.D.H.C., quién si bien es cierto es un niño que presenta una minusvalía especial, no acredita la libelista el efectivo estado de desprotección o abandono al que supuestamente se ve abocado, ni tampoco que la atención en salud y en educación que requiere el menor, sea nula en la municipalidad que habita.

Las afirmaciones de la demandante en ese sentido, son simplemente especulativas, si bien es sabido que Bogotá, por ser distrito capital de la Nación cuenta con una gama superior de instituciones encargadas de prestar los servicios médicos y educativos específicos que demanda la especial condición de su hijo, ello necesariamente no es indicativo de que esa asistencia no se le pueda prestar en la ciudad de Ibagué, que también debe contar con un sistema escolar y de salud propio de cualquier capital de departamento del país para personas discapacitadas, máxime cuando, se reitera, de los elementos probatorios allegados al diligenciamiento no se vislumbra una circunstancia apremiante que permita siquiera prever un riesgo inminente o deterioro acelerado en los ámbitos de vida del menor señalados por la demandante.

Y no se ve afectado tampoco el mínimo vital de XXX con su nuevo empleo y la negativa de ser retornada a Bogotá, cuando se verifica que su asignación salarial en el mismo pasó, en este año, a alcanzar los $3.607.000, suma que supera el sueldo que devengaba en el anterior cargo, según lo informado por la entidad demandada. En síntesis, no observa la Sala que las condiciones laborales de la accionante hayan sido desmejoradas, ni que se halle incursa en una situación excepcional que la haga beneficiaria de un trato distinto por la afectación grave de su salud o de cualquier otro derecho fundamental de alguno de los miembros de su núcleo familiar.

Tampoco se avizora la supuesta afectación económica a la hizo alusión la actora, como tampoco sería viable que, en todos los casos semejantes, se acceda a esas pretensiones, pues las entidades con naturaleza similar quedarían impedidas para efectuar ajustes necesarios en su planta de personal. De ahí que no se vislumbre que la actuación del ente demandado sea ostensiblemente arbitraria, sino que obedeció a las necesidades del servicio, derivada de la premura de contar con los conocimientos de la accionante en la ciudad de Ibagué, lo cual se armoniza con la jurisprudencia vertida en relación con las entidades de planta global y flexible, en el sentido que el diseño de éstas, al interior de la Administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni ningún otro derecho fundamental y en cambio supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general, por lo que en esta oportunidad XXX, además de propiciar por esta vía excepcional un anticipado control de legalidad de los actos cuestionados, pretende hacer ver las normales consecuencias que trae consigo su reubicación, como aquellas circunstancias extraordinarias y adversas que demandan la intervención inmediata del juez constitucional, al punto de desplazar los medios de defensa idóneos que tiene a su alcance en orden a determinar si en verdad ese tipo de decisiones contienen una inadecuada motivación, frente a lo cual ha precisado la jurisprudencia constitucional en sentencia T-109/07: (…)Por el contrario, esta Corporación ha denegado las acciones de tutela instauradas con ocasión de órdenes de traslado laboral en los casos en los que los actores solamente han alegado (i) que la reubicación significa una ruptura de la unidad familiar, (ii) que se generan algunos gastos adicionales con ocasión de una mudanza o se arguye el desmejoramiento de las condiciones económicas como consecuencia de los gastos personales o familiares en la nueva localidad, (iii) cuando se argumenta que el traslado implica el abandono de los estudios y (iv) cuando no se prueba una situación extraordinaria y se observa que la controversia puede ser resuelta a través de otros medios de defensa judicial distintos a la acción de tutela.

Por las anteriores consideraciones, al no estar demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable, los mecanismos idóneos para controvertir las decisiones censuradas son las acciones consagradas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos previstos en el respectiva normativa. Así las cosas, la Sala habrá de confirmar el fallo de tutela emitido por el Tribunal de primer grado, como desde antes se viene anunciando.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 64 cuaderno de tutela. PAGE 16