Tutela 71389 A./ Juan José Céspedes Monroy Tutela 75025 A/. Diego Alberto Bareño Suárez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP10047-2014 Radicación N° 75025 Acta No. 245 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el apoderado de DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ, contra las Fiscalías Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla y Treinta y tres Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Atlántico, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 10 1.

ANTECEDENTES 1. Mediante resolución del 21 de febrero de 2014, la Fiscalía 33 Especializada UNDH y DIH del Atlántico, acusó a DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ y otros, como presunto responsable del delito de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo, al tiempo que le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2.

Interpuestos los recursos de reposición y en subsidio apelación contra esta última determinación, el aludido funcionario se mantuvo en su determinación en proveído del 12 de mayo siguiente y ordenó el envío de la actuación a su superior funcional. 3. El 4 de julio del presente año, la Fiscalía Octava delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, desató negativamente el recurso planteado al tiempo que la petición de nulidad elevada por la defensa el 1º anterior.

4. DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela en procura de protección a su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera quebrantado por cuanto: (i) se superó el término legal para resolver la situación jurídica, toda vez que debió realizarse 10 días después de haberse recibido su indagatoria;

(ii) tiene el derecho a conocer cómo la Fiscalía está valorando las pruebas para poder controvertirlas; y, (iii) en el aparte de la resolución calificatoria que impone medida de aseguramiento se confundió su naturaleza de medida cautelar con la definición de su responsabilidad. Por lo anterior solicitó “…la tutela de los derechos fundamentales aludidos sin pasar por alto aquellos que se consideren afectados como resultado del análisis del proceso y de los fallos de primera y segunda instancia, e igualmente requerimos el restablecimiento de los derechos, desde el mismo momento en que se vieron afectados, ello en aras de garantizar el efectivo ejercicio de los preceptos constitucionales referidos.”[footnoteRef:1] [1: Fol. 25]

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Fiscalía 33 Especializada, se opuso a la petición de amparo y manifestó: 1.1. El actor se encuentra vinculado al radicado 3926, por su posible participación en los hechos ocurridos el 20 de mayo de 2001, en el corregimiento de San Javier, municipio de Ciénaga- Magdalena, cuando en un presunto combate perdiera la vida Wilmer Pacheco Becerra y Benicio Blandon Castañeda. 1.2.

La Investigación inició el 23 de mayo de 2001, por la Fiscalía 20 Seccional del Ciénaga, quien el 20 de junio del mismo año dispuso su remisión a la Justicia Penal Militar, en donde se abrió investigación en el año 2003, escuchó en indagatoria al actor el 16 de febrero de 2007 y resolvió situación jurídica el 27 de noviembre siguiente sin imponer medida alguna. 1.3.

Conforme con la providencia del 1º de noviembre de 2007 del Consejo Superior de la Judicatura por la cual se remitió el asunto a la justicia ordinaria, se avocó conocimiento de la actuación el 16 de noviembre de 2008 y el 17 de abril de 2009, se ordenaron algunas pruebas. 1.4. El 30 de julio de 2012 se escuchó en ampliación de indagatoria con el fin de poner de presente la variación de la calificación jurídica, sin que fuera necesario resolver nuevamente su situación jurídica. 1.5.

El 15 de enero de 2014 se decretó el cierre parcial de la instrucción y el 21 de febrero se calificó el mérito del sumario, oportunidad en la cual se impuso la detención preventiva que fue objeto de los recursos de reposición y apelación. 1.6. El asunto alegado por el demandante es propio del proceso y puede plantearse en los términos del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, además la acción de tutela no es una tercera instancia. 1.7.

La situación jurídica debe resolverse una vez en el proceso y cuando se varía la calificación no corresponde nuevamente, no obstante puede ajustarse cuando la situación probatoria así lo requiera, sin que ello se erija en una causal de nulidad. 1.8. En caso de haber sido necesario agotar dicho paso otra vez, la irregularidad fue convalidada al no haberse reclamado por la defensa. 2.

La procuraduría 351 Judicial II Penal, indicó que no es cierto lo deprecado por el quejoso como quiera que no se requiere luego de la ampliación de indagatoria que se dé inmediatamente la resolución de situación jurídica, pues se requiriere del estudio de otros elementos probatorios. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, del cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.

En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha precisado los requisitos para la procedencia de la acción por la última vía: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. (CC. T-226/07) 2.2. Ahora, tratándose de providencias judiciales, la acción de tutela presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos[footnoteRef:2] y específicos[footnoteRef:3], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [2: “a. Que se trate de un asunto de evidente relevancia constitucional.

Lo cual significa que la cuestión esté enmarcada en el ámbito de interés de la jurisdicción constitucional, y no se trate de un asunto de simple legalidad carente de conexidad con los derechos fundamentales o el control de constitucionalidad que esta Corte efectúa.  b. Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial, salvo que éstos no resulten efectivos para la garantía de los derechos involucrados o que con la aplicación de los mismos no se logre evitar la consumación de un daño iusfundamental irremediable.  c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, esto es, que haya trascurrido un lapso razonable entre la fecha de presentación de la demanda de tutela y la aparición de los hechos que produjeron la afectación de los derechos fundamentales, a menos que existan razones objetivas que justifiquen la demora.  d. Si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe causar un efecto decisivo o determinante en la sentencia atacada.   e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se pretenda la interposición de una tutela contra otra tutela.” CC.

T- 781 de 2011] [3: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.  b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.  i. Violación directa de la Constitución.” Ibídem ] 3. En el presente caso, la inconformidad del actor radica básicamente en la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva y desconocerse los términos legales para tal fin. 4.1.

Frente a ello, equívoco se muestra el mecanismo seleccionado por la parte actora para invocar su tesis, toda vez que su contrariedad con la decisión adoptada es un tema propio del proceso penal que actualmente se adelanta y por el cual le corresponde ventilar sus desavenencias con el mismo. Ya sea en curso del traslado para presentar nulidades de acuerdo con el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 o acudiendo al mecanismo de control de la medida de aseguramiento establecido en el artículo 392 ejusdem. 4.2.

Y al no advertirse de manera ostensible la vulneración de un derecho fundamental con la determinación de los funcionarios accionados, quienes abordaron el problema planteado y encontraron procedente de acuerdo con las pruebas arribadas al proceso la imposición de una medida cautelar personal, al calificarse el sumario. 4.3. Además, no se observa la presencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención inmediata del juez, la que ni siquiera fue justificada en la demanda. 5.

De allí que no resulta posible acceder al pedimento de amparo, ya que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, pues no es posible invocarlo a modo de alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por DIEGO ALBERTO BAREÑO SUÁREZ, a través de apoderado. Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991.

Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria