Radicación tutela 92807 Paul Jiménez Niño PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP10046-2017 Radicación n°. 92807 Acta 220 Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por PAUL JIMÉNEZ NIÑO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó al JUZGADO OCTAVO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO del mismo distrito judicial y a las partes e intervinientes en el proceso adelantado contra Fabiola Botero de Restrepo.

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, señaló el accionante PAUL JIMÉNEZ NIÑO que por hechos ocurridos el 28 de febrero de 2005, la Fiscalía le formuló imputación el 16 de agosto de 2012 a Fabiola Botero de Restrepo por la comisión de la conducta punible de fraude procesal y obtención de documento público falso, cargos que no fueron aceptados por la implicada.

Refirió que presentado el escrito de acusación las diligencias fueron asignadas al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que en audiencia del 24 de enero de 2014, reconoció a JIMÉNEZ NIÑO como víctima; decisión que apelada fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial. Adujo que las audiencias preparatoria y de juicio oral se realizaron en sesiones del 29 de julio de 2014, 27 de marzo, 7 de abril, 4 y 11 de mayo de 2015 y el 24 de junio del mismo año, el despacho en mención, condenó a Botero de Restrepo a 84 meses de prisión y multa de 210 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Contra tal determinación la defensa instauró recurso de apelación resuelto en forma negativa el 12 de diciembre de 2016, por la Corporación en cita. El 15 de diciembre siguiente, la defensa instauró el recurso extraordinario de casación, el cual no fue sustentado, por lo que el 24 de marzo del año en curso, su apoderado judicial presentó solicitud de incidente de reparación integral, pero en auto del 27 de marzo siguiente, la Corporación demandada decretó la preclusión y cesación del procedimiento en favor de Fabiola Botero de Restrepo, negándole los derechos que le asisten como víctima.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia « de las víctimas» y en consecuencia; « i) que se declare que el auto leído en audiencia del 5 de abril del presente año era interlocutorio y contra el mismo procedía los recursos de ley; ii) que se decrete la nulidad de la providencia que decretó la preclusión a favor de Fabiola Botero de Restrepo y iii) que al no haberse sustentado el recurso de casación la sentencia quedó en firme y por ello, no procedía la preclusión».

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Juez Octava Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá señaló que conoció del proceso adelantado contra Fabiola Botero de Restrepo, contra quien emitió sentencia condenatoria el 24 de junio de 2015; decisión que apelada fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, actuación en la que no vulneró derecho alguno al actor. 2.

La Magistrada Ponente de la Corporación accionada informó que mediante providencia del 12 de diciembre de 2016 leída en audiencia del 14 del mismo mes y año, confirmó la sentencia condenatoria emitida contra Botero de Restrepo. Agregó que contra dicha determinación se instauró el recurso extraordinario de casación y durante su trámite, el defensor solicitó la extinción de la acción penal por muerte de la procesada, petición que resolvió en decisión del 27 de marzo del presente año, leída en audiencia del 5 de abril siguiente, sin que el actor hubiese instaurado recurso alguno, pese a que asistió a la diligencia y estuvo asistido por su apoderado judicial.

De manera que, lo que pretende es retrotraer esa etapa procesal por vía constitucional y por ello, se debe negar el amparo invocado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela formulada por PAUL JIMÉNEZ NIÑO. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Cabe destacar, que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente evento, PAUL JIMÉNEZ NIÑO solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, mismos que considera le fueron conculcados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al emitir la decisión del 27 de marzo del presente año, leída en audiencia del 5 de abril siguiente, a través de la cual decretó la preclusión y consecuente cesación del procedimiento en la actuación adelantada contra Fabiola Botero de Restrepo y en la que el demandante actúa como víctima.

En tal sentido, consultados los elementos de convicción aportados al paginario, pertinente es destacar que, en efecto el 24 de junio de 2015, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Fabiola Botero de Restrepo a 84 meses de prisión y multa de 210 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la comisión de los delitos de fraude procesal y obtención de documento público falso; decisión confirmada el 12 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta última determinación la defensa instauró el recurso extraordinario de casación, cuyo término para presentar la demanda corría del 13 de enero al 23 de febrero de 2017.

No obstante, el 15 de febrero del presente año, el apoderado de Botero de Restrepo solicitó la preclusión por muerte de la sentenciada. Ante tal petición, la Magistrada Ponente en auto del 22 de febrero del año en curso, pidió a la Notaria Veintiuno del Círculo de Bogotá remitir copia auténtica del registro civil de defunción No. 09341923 a nombre de la procesada Fabiola Botero de Restrepo.

Recibida dicha documentación, en decisión del 27 de marzo de 2017, leída en audiencia del 5 de abril del presente año, la Corporación demandada resolvió decretar la preclusión y consecuente cesación del procedimiento en el proceso adelantado contra Botero de Restrepo. En la mencionada diligencia, se encontraba presente el accionante y su apoderado judicial, sin que aquellos hubiesen instaurado recurso alguno. Denotado lo anterior, observa esta Sala que la demanda constitucional carece de los requisitos de procedibilidad descritos en acápite precedente, ya que si el accionante tenía inconformidad con la providencia mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá precluyó la actuación en favor de Fabiola Botero de Restrepo, podía acudir al recurso ordinario de reposición, sin que hubiera hecho uso del mecanismo de defensa judicial que tenía a su alcance.

Por tanto, no puede ahora alegarse una presunta vulneración de su derecho fundamental, cuando, en el marco del proceso ordinario, no agotó el mecanismo con el que contaba para atacar la decisión contraria a sus intereses. Esa situación no puede avalarse en la vía constitucional, instituida para la protección de los derechos fundamentales y no, como una tercera instancia mediante la cual se revivan etapas ya fenecidas y en las que finalmente no se hace uso de los mecanismos que las leyes ordinarias disponen para la controversia de providencias judiciales.

De otro lado y abundando en razones que hacen improcedente el amparo solicitado, es preciso señalar que si bien ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

De manera que, quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales debe especificar las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues el demandante pretende que el juez de tutela valore los argumentos que sopesó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para determinar que se debía decretar la preclusión en el proceso adelantado contra Fabiola Botero de Restrepo, pues en su criterio, con ese proceder incurrió la autoridad demandada en vía de hecho y así, estima que debe accederse a sus pretensiones, lo cual implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.

En ese sentido, lo pretendido por PAUL JIMÉNEZ NIÑO resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el demandante pueda tener respecto de los criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Amén de lo anterior, no observa la Sala que la decisión proferida el 27 de marzo de 2017, leída en audiencia del 5 de abril siguiente, comporte irregularidades constitutivas de alguna vía de hecho en contra de los derechos y garantías fundamentales del actor, pues, al tenor de lo informado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se advierte que tal autoridad, una vez determina que en efecto la procesada falleció, concluyó que se debía decretar la preclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, en dicha decisión se indicó: […] De acuerdo con el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión por las causales expresamente consagradas en el artículo 332 ídem. Por otro lado, según el artículo 332 ídem, el fiscal solicitará la preclusión, por la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, causal que, además, puede ser invocada por el Ministerio Público y la defensa, a voces del parágrafo de la citada norma.

Dentro del término que corría para recurrentes en casación, el defensor solicitó la extinción de la acción penal, con fundamento en que su prohijada falleció el dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017). En tal virtud, la Magistrada Ponente, mediante auto del veintidós (22) de febrero del presente año, requirió a la Notaría Veintiuna del Círculo de Bogotá para que remitiera copia auténtica del registro civil de defunción No. 09341923 de Fabiola Botero de Restrepo, quien se identificaba con C.C. No. 28.737.260.

El tres (3) de marzo de dos mil diecisiete (2017, el Notario 21 del Círculo de Bogotá, remitió copia auténtica del registro civil de defunción No. 09341923 de Fabiola Botero de Restrepo, según el cual falleció el dieciocho (18) de enero del mismo año. En consecuencia, acreditada la muerte de Fabiola Botero de Restrepo, la acción penal no puede continuar, por lo que se decretará la preclusión y, consecuentemente la cesación del procedimiento, acorde con el artículo 334 de la Ley 906 de 2004.

Corolario de lo anterior, estima la Corte que la autoridad accionada respetó el debido proceso y las garantías que asistían al hoy accionante, y que la única pretensión de PAUL JIMÉNEZ NIÑO es reabrir una discusión que ya agonizó en la instancia ordinaria, desconociendo con su actuar el carácter subsidiario de la vía tutelar. Ahora, en relación con el argumento del actor relativo a que la solicitud de preclusión se presentó con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, debe indicar la Sala que ello no corresponde a la realidad procesal, pues la aludida petición la realizó el defensor de Botero de Restrepo en el trascurso del término para presentar la demanda de casación, vale decir, el aludido lapso inició el 13 de enero y terminaba el 23 de febrero de 2017 y la solicitud fue radicada el 15 de febrero del año en curso.

Así las cosas, en virtud de los argumentos expuestos en precedencia, se hace imperioso negar el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. NEGAR el amparo constitucional invocado por PAUL JIMÉNEZ NIÑO. 2°.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 24 y ss de la actuación. � Folio 29 y ss ibídem. � Ibídem. � Folio 24 y ss de la actuación. � Folio 27 ibídem. � Folio 41 ib. � Folio 38 y ss ib. � Folio 37 ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � «Artículo 332.

El Fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal». � Decisión obrante a folio 40 y ss de la actuación. � Folio 27 de la actuación. 18