República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 74978 Yeison Albeiro Otálora Arévalo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP10046-2014 Radicación n° 74978 Acta No. 245 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por YEISON ALBEIRO OTÁLORA ARÉVALO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales y los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada y Único Penal del Circuito Especializado de Pereira – Risaralda, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES

1. YEISON ALBEIRO OTÁLORA ARÉVALO fue condenado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, mediante sentencia del 2 de agosto de 2013, a la pena principal de 19 años, 6 meses y 20 días de prisión por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado. 2. La vigilancia de la ejecución de la pena se encuentra a cargo del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, ante el cual el citado elevó una petición para la readecuación de su pena, tras alegar que se le había violentado el principio del Non Bis In Ídem, la dosimetría en la cuantificación punitiva y los principios de congruencia y legalidad, como quiera que se aplicaron tres aumentos de pena en un solo delito.

El despacho negó tal pedimento mediante proveído fechado el 21 de marzo de los cursantes, y una vez interpuesto el recurso de apelación, dicha decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales el 13 de junio siguiente. 3. El demandante acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, a su juicio violentados por la pena que finalmente le fuere impuesta, toda vez que por el preacuerdo al cual llegó tan sólo se le reconoció un 8.33% de rebaja, de manera que hace falta otorgarle un 16.67% para completar un 25%, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal.

Indica que la anterior inconformidad no pudo ser puesta de presente a través del recurso de apelación en contra de la sentencia, toda vez que al momento de dársele lectura no se encontraba presente su apoderado de confianza, quien previamente excusó su ausencia, motivo por el cual el juez acudió a un abogado que pasaba por el despacho para que ejerciera su representación, quien no lo interpuso, quedando en firme la condena.

Luego de hacer unas consideraciones en torno al desconocimiento del cargamento de sustancia psicoactivas que llevaba, así como de las amenazas de que fue objeto para arribar a un preacuerdo con la Fiscalía, deprecó “…que me concedan el 16.67% que me están haciendo falta para completar el 25% es decir la cuarta parte de la rebaja de la pena por haber aceptado cargos como lo consagra el Art. 57 de la ley 1453 de 2011 y también por la mala asesoría jurídica al no apelar la decisión del juez…”

2. LAS RESPUESTAS 1. El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira reseñó la actuación, aclarando que no es cierto que el día de la audiencia de lectura de fallo en contra del accionante, se hubiera acudido para su representación a un abogado que pasaba por el recinto, toda vez que si bien es cierto no se accedió a la solicitud de aplazamiento de la diligencia elevada por el apoderado de confianza de aquél, el actor confirió poder al abogado de su compañero de causa, lo cual puede constatarse en el registro respectivo.

Informó que el demandante fue capturado en flagrancia al momento de los hechos y que al momento de avalar el preacuerdo en cuestión, se le explicó con suficiencia sus alcances y consecuencias, de manera que la pena impuesta se ajustó a los términos consignados en el mismo, como quiera que se partió de la mínima y se le concedió el descuento punitivo permitido por la ley de acuerdo al estadio procesal en el cual se arribó al mismo y la situación de flagrancia en que se produjo su aprehensión. Así, no se presentó afrenta a sus garantías y en ese orden de ideas, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales refirió la actuación surtida y se remitió a los argumentos contenidos en la decisión cuestionada, de la cual anexó copia. 3. El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada tampoco comparte la tutela, ante la improcedencia de la misma para controvertir decisiones judiciales que han hecho tránsito a cosa juzgada material al haberse decidido los recursos en su contra, y porque no puede predicarse vulneración de garantías a partir de la providencia emitida por el despacho, de la cual acompañó copia, que fuera confirmada por su superior. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. La acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que sea dable acudir a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, este no es el mecanismo apto constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional señaló en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado varios requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4.

En el asunto que se examina la petición de amparo no tiene vocación de prosperidad, pues se tiene que el procesado y aquí accionante no promovió en ejercicio del derecho a la defensa material, el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria dictada en su contra, escenario en el cual podía exponer los aspectos con los cuales no estaba conforme respecto de la pena fijada, sin que resulte admisible que por esta vía intente postular su posición como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos.

En efecto, no es factible pretender revivir etapas procesales ya precluidas, circunstancia que torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección, ya que como lo sostuvo el máximo Tribunal de lo Constitucional en sentencia T-272 de 1997: “Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción.” Máxime que el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira desvirtuó la alegada vulneración del derecho a la defensa técnica, en el sentido que si bien fue cierto que para la realización de la audiencia de lectura de fallo no accedió a la solicitud de aplazamiento presentada por el apoderado de confianza del actor, este otorgó poder al profesional del derecho que venía asistiendo a su compañero de causa, quien tampoco interpuso la alzada.

De ello se desprende con claridad que no se satisfizo en este caso el requisito de subsidiariedad relativo al agotamiento de los medios de defensa judicial al interior de la actuación, según lo ya expuesto. 5. De otro lado, ningún reparo suscita a la Sala las providencias dictadas en la fase de la ejecución de la pena por medio de las cuales no se accedió a la solicitud del peticionario para la readecuación de su pena, toda vez que las mismas se ajustaron a las competencias de los jueces respectivos en el sentido que se encuentran imposibilitados para modificar la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada y reformar la sanción allí impuesta.

Con todo, en la providencia de segundo grado se le hizo al memorialista una explicación de las razones por las cuales no se advertía ningún yerro en el proceso de dosificación punitiva. Así se pronunció el Ad quem: “Al examinar el proceso de adecuación típica a los hechos, encuentra la Colegiatura que la condena impuesta al procesado lo fue por el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en la modalidad de “transportar”, cuyo acontecimiento da cuenta de la captura en flagrancia del señor Otálora Arévalo y otro el 12 de enero de 2013, cuando trasportaba en un camión sustancia estupefaciente conocida comúnmente como Marihuana y que arrojó un peso de 2.613.006 gramos en la prueba de PIPH, circunstancia que torna agravada la conducta.

Así, el tipo penal endilgado desde la audiencia de formulación de imputación está ubicado en el artículo 376 del Estatuto Represor, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 y contempla una pena que va de 128 a 360 meses. Pero, dada la cantidad de estupefaciente incautado, la conducta se torna agravada, al tenor de lo reglado en el numeral 3° del artículo 384 de la misma codificación, que dispone que en esos casos el mínimo de la pena prevista se duplicará; por lo que en este evento los 128 meses de sanción a imponer se convierten en 256.

Luego, teniendo en cuenta que el preacuerdo celebrado entre las partes se dio con posterioridad a la radicación del escrito de acusación y la captura fue en flagrancia, la rebaja máxima que se podía otorgar por tal virtud, correspondía a una cuarta parte de la mitad de la pena minima a imponer o lo que es lo mismo, al 8.33 por ciento de esta (21 meses 10 días), quedando una pena definitiva de 234 meses y 20 días de prisión. Razón de ello es que dentro de los términos de la negociación suscrita, a la que se le impartió legalidad en su estanco procesal, tras verificar la voluntad libre de todo apremio del acusado; se haya pactado como pena a imponer la de 234 meses y 20 días de prisión, parámetros y condiciones que fueron de su conocimiento, así como de las consecuencias que ello le acarreaba.

De lo hasta aquí escudriñado, se tiene que contrario a lo asegurado por el Censor, la sanción determinada por el Juez de conocimiento a expiar se edificó sobre una debida adecuación fáctica y jurídica y disposiciones normativas vigentes para el momento de los hechos en que se registró el comportamiento delictivo y, sobre todo con apoyo en la manifestación libre y voluntaria de asumir una responsabilidad penal como coautor de los cargos endilgados a través de la figura del preacuerdo; así mismo, con observancia de los parámetros legales que procedía atender en la dosificación de la pena fijada.

En consecuencia, el reclamo del peticionario resulta infundado.” 6. En síntesis, la decisiones por medio de las cuales no se accedió a la petición del actor para la readecuación de la pena se encuentran sustentadas en una argumentación razonable y totalmente atendible, mientras que los reparos que mantiene con la que le fuere fijada debió proponerlos a través de los medios de defensa judicial cuya interposición soslayó en su momento; de suerte que la acción de tutela se ofrece abiertamente improcedente en el caso particular.

Las anteriores razones bastan para denegar el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por YEISON ALBEIRO OTÁLORA ARÉVALO.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11