República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Impugnación N° 74.673 Julio César Suárez Álvarez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente STP10037-2014 Radicación N° 74.673 (Aprobado Acta N° 245) Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Julio César Suárez Álvarez frente a la decisión proferida el 6 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra la Contraloría General de la República, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud y a la familia.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Según lo relatado por Julio César Suárez Álvarez, en la actualidad se desempeña como Profesional Universitario Grado 01 en la Gerencia Departamental del Valle del Cauca de la Contraloría General de la República, con sede en Cali. 1.2. El 15 de enero de 2014 le solicitó a la Gerente de Talento Humano autorizar la permuta o intercambio de sedes, de la ciudad de Cali a Medellín, con su compañero Gustavo Adolfo Sánchez Serrano, quien está de acuerdo con el traslado y se encuentra en las mismas condiciones laborales.
Mediante oficio No. 0060197 del 11 de abril de esa anualidad la Secretaria Técnica de la Comisión de Personal le indicó que no era procedente acceder a su petición, tras considerar que no cuenta con el tiempo de servicio necesario para exigir el cambio de lugar de trabajo. 1.3. El 2 de mayo siguiente, reiteró el requerimiento ante la Contralora General y en oficio No. 0074971 del 14 de mayo del mismo año, la referida Secretaria Técnica le volvió a negar sus pretensiones. 1.4 Suárez Álvarez promovió tutela en contra de la referida entidad por la vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud y a la familia, por negar su reubicación laboral de Cali a Medellín. Señaló que pidió el traslado debido a que su familia (integrada por su hijo de 11 años y esposa) está domiciliada en Medellín y en el mes de diciembre de 2013 le diagnosticaron dos hernias discales, lo cual le dificulta viajar a visitarlos.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo al considerar que la Contraloría General de la República le explicó al actor las razones por las que no era procedente su solicitud, ya que de conformidad con lo establecido en la Resolución Reglamentaria No. 0069 de 2008, para disponer el cambio de su lugar de trabajo es necesario que haya laborado más de 3 años, los cuales aún no ha cumplido.
LA IMPUGNACIÓN Julio César Suárez Álvarez insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que agotó todos los mecanismos de defensa aptos para exigir el respeto de sus derechos fundamentales. Precisó que la solicitud de traslado no afecta la calidad del servicio, pues se trata de una permuta entre dos funcionarios con iguales competencias profesionales que pueden cumplir las mismas funciones, motivo por el que no se puede negar su requerimiento con fundamento en una norma que regula los traslados en general.
En memorial recibido el pasado 23 de julio, allegó copia de las incapacidades relacionadas con la enfermedad que padece. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Contraloría General de la República vulneró los derechos al trabajo, a la salud y a la familia del interesado, por negarse a ordenar su cambio de lugar de trabajo, de Cali a Medellín. Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.
En el presente caso, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante la cual la Secretaria Técnica de la Comisión de Personal de la Contraloría General de la República se negó a ordenar su cambio de lugar de trabajo, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación en la que le negaron su traslado laboral de la ciudad de Cali a Medellín; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.
(Subrayas fuera de texto). En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, máxime cuando, se reitera, dentro de la actuación administrativa existen los mecanismos de defensa aptos para salvaguardar sus garantías fundamentales.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Luis Guillermo Salazar otero Gustavo enrique malo Fernández excusa justificada Eyder Patiño Cabrera Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 71 y 72 – cuaderno No.1. � Cfr. Folio 73 – ibídem. � Cfr. Folios 74 a 80 – ibídem. � Cfr. Folios 81 y 82 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.
CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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