Radicación n.° 92823 Héctor Fabio Gaitán Pérez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP10035-2017 Radicación n.° 92823 Acta 220 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de HÉCTOR FABIO GAITÁN PÉREZ, contra el fallo proferido el 16 de mayo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, en el que negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó a los JUZGADOS TERCERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD y PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO, ambos de la ciudad en mención y a los ciudadanos Nancy Yorladys y Orlando Soto Rodas, Ana María Castrillón Sanclemente, Javier Hernando Torres González y Ricardo Elías Gallego Hernández.
ANTECEDENTES HÉCTOR FABIO GAITÁN PÉREZ, a través de apoderada, refirió que luego de aprobar el preacuerdo suscrito con la Fiscalía, el 13 de junio de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga lo condenó, entre otros, a 66 meses de prisión por la comisión de las conductas punibles de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Adujo que luego de cumplir las tres quintas partes de la pena impuesta, solicitó al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del aludido distrito judicial la concesión de la libertad condicional, la cual le fue concedida el 10 de octubre de 2016. Contra dicha determinación el representante del Ministerio Público instauró recurso de reposición, en razón a que el juez ejecutor no había realizado el estudio relacionado con la valoración de la conducta punible, de conformidad con la sentencia C-757 de 2014.
Indicó que mediante auto del 18 de noviembre siguiente, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas resolvió reponer la aludida decisión y en su lugar, negó la libertad condicional, sin tener en consideración los demás factores como «la posible defensa técnica inadecuada ni la utilización de términos empleados por el investigador que sistemáticamente agravan la conducta de mi prohijado».
Refirió que contra tal auto instauró recurso de apelación, resuelto en forma negativa a sus intereses el 27 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, pese a que el Juzgado Primero de dicha categoría concedió la libertad condicional a dos de sus compañeros de causa. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, libertad e igualdad y en consecuencia, se decrete la nulidad de los autos proferidos el 18 de noviembre de 2016 y 27 de febrero de 2017.
Además, impetró como medida provisional la suspensión de la orden de captura expedida en su contra. EL FALLO IMPUGNADO 1. Mediante auto del 4 de mayo de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga negó la medida provisional invocada. 2. El A quo declaró improcedente la protección constitucional invocada, debido a que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 18 de noviembre de 2016, analizó en debida forma las normas y jurisprudencia que rigen la materia.
Además, el demandante pretendía revivir etapas procesales superadas. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la apoderada judicial de HÉCTOR FABIO GAITÁN PÉREZ, quien señaló que no se pretende revivir etapas fenecidas, sino que se tenga en consideración que no se analizó el factor subjetivo, pues «buena parte de los miembros de la organización no fueron condenados, puesto que el ente acusador no tuvo elementos probatorios que infirieran con certeza su culpabilidad».
Adujo que la primera instancia no analizó la afectación del derecho a la igualdad, pues a tres de los condenados junto con GAITÁN PÉREZ se les concedió la libertad condicional y los demás procesados gozan de la libertad por vencimiento de términos, a lo que se suma que ignoró el auto del 1° de marzo del presente año, mediante el cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga concedió la libertad a Orlando y Nancy Yorladys Soto Rodas.
Afirmó que en el auto del 10 de octubre de 2016, en el que se le concedió la libertad condicional se había analizado el factor subjetivo, la cual empezó a disfrutar al día siguiente de la decisión, luego no era procedente su revocatoria en virtud de la apelación instaurada por el Ministerio Público. Por lo tanto, se debe revocar el fallo recurrido y conceder el amparo invocado.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. La Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. 1.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. Igualmente, se exige que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, al demandante le es exigible que «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Finalmente, el reclamo no puede dirigirse contra sentencias de tutela. De otra parte, los presupuestos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, los cuales son: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2.
Análisis del caso concreto. En el presente asunto, HÉCTOR FABIO GAITÁN PÉREZ, a través de apoderada, cuestiona por vía constitucional las providencias emitidas el 18 de noviembre de 2016 y 27 de febrero de 2017, por los Juzgados Tercero de Ejecución de Penas y Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga, respectivamente, en las que el primero revocó el auto del 10 de octubre de 2016 y le negó la libertad condicional al actor, decisión confirmada en segunda instancia. Frente a dicha situación, ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos in extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.
Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.
La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.
En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso los elementos anteriores se presentan a cabalidad, toda vez que HÉCTOR FABIO GAITÁN PÉREZ pretende que el juez de amparo valore los medios de convicción que fueron sopesados por las autoridades accionadas para determinar que, contrario a lo considerado por dichos despachos judiciales, sí había lugar a concederle la libertad condicional; pedimento éste que de ser avalado, implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.
En ese orden, lo pretendido por el demandante deviene improcedente, en la medida que desconoce la órbita de acción del juez de amparo frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que pueda tener el actor respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.
Ahora bien, abundado en razones para negar la tutela solicitada y acorde con lo señalado por la primera instancia, se tiene que revisadas las providencias cuestionadas, observa la Sala que los Juzgados Tercero de Ejecución de Penas y Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga analizaron en debida forma las disposiciones legales previstas para la libertad condicional, dentro de las que se cuenta el artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, aplicable por favorabilidad.
En ese contexto, debe el Juez de Ejecución de Penas observar varios factores, explicados por esta Sala de Tutelas en providencia CSJ STP710 – 2015, así: Esta última situación permite hablar de dos reglas instituidas por el Legislador, la primera, contenida en el artículo 64, “regla general”, que permite al condenado, con el cumplimiento de ciertos requisitos, acceder a la libertad condicional y la segunda, presente en la restante normatividad citada, o “regla de excepciones”, en virtud de la cual se excluyó, en casos concretos, el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.
Tenemos entonces que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional debe, en primer lugar, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el Legislador en el artículo 68A del Código Penal y en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la 1098 de 2006.
Si aplicado ese filtro de gravedad, resulta jurídicamente posible conceder el subrogado, “… el juez debe verificar, tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por la norma (haberse cumplido las dos terceras partes de la pena y haberse pagado la multa, más la reparación a la víctima), como el cumplimiento de los requisitos subjetivos que se derivan de la valoración de las condiciones particulares del condenado ”.
Ese criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas -incluida esta Corporación.- y la revisión constitucional de los jueces de tutela En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones y luego de ese primer filtro de la gravedad de la conducta, por mandato explícito del legislador, procedan a analizar la aplicación de la regla general.
En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria. No hay vulneración alguna en que ese elemento subjetivo se convierta en el aspecto central o motivo principal para negar la solicitud, ello tampoco constituye una vulneración del principio de non bis in ídem.
En esas condiciones, el juez de ejecución de penas debe en primera medida, valorar la conducta punible atendiendo a las «circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional» (CC C-757/14), para luego estudiar las restantes condiciones objetivas, contenidas en el artículo 64 del Código Penal para la concesión del beneficio.
Tal valoración fue la que en el caso concreto llevaron a cabo las autoridades accionadas, sin vulnerar la garantía del non bis in ídem que le asiste al peticionario al sopesar la conducta por la cual fue condenado, como así lo advirtió el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Buga al resolver el recurso de apelación instaurado contra la negativa de la libertad condicional, al referir lo siguiente: […] contrario a lo que expone el recurrente, tal beneficio está sujeto solo al cumplimiento de las 3/5 partes de la condena, al buen comportamiento observado en el lugar de reclusión y al CONCEPTO FAVOABLE del Consejo de disciplina del INPEC, sino a la valoración previa de la CONDUCTA PUNIBLE, conforme a lo previsto por la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 64 del código penal. […] En el presente caso se tiene que el señor HECTOR FABIO GAITAN PEREZ fue condenado por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO y TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO a la pena de 66 meses de prisión, y al solicitar libertad condicional fue negada por el Juzgado 3° de Ejecupenas (sic), aunque inicialmente fuere concedida, fue revocada ante la reposición que interpusiera el Ministerio Público y en esta oportunidad en sede judicial se encuentra resolviendo la apelación que interpusiera el apoderado judicial.
Ahora bien, la conducta desplegada por el condenado durante su permanencia en el establecimiento carcelario ha sido buena, tal como lo certifica el INPEC quien emitió concepto favorable y durante el periodo que han estado recluidos, han redimido la pena estudiando, según lo aportado por el INPEC. Por su parte, la Judicatura al momento de emitir sentencia condenatoria se refirió a dicha circunstancia, indicando: “Con los cargamentos incautados en las ciudades de Bogotá, Rionegro y Palmira, se puede inferir que se trata de una organización que delinquió en el Valle del Cauca, los cuales se concertaron para traficar sustancias estupefacientes, siendo una conducta de carácter permanente donde se lesionó la seguridad y la salud pública, por la naturaleza de la conducta y la gran cantidad de alucinógeno que se pretendió sacar del país, es evidente que este tipo de conductas agravian la sociedad y hasta la familia y cuando se concertan para transportar grandes cantidades de sustancia se agravia la salud pública el grado de lesividad es superior, además están agraviando la seguridad y garantía de los ciudadanos, la conducta de narcotráfico es de naturaleza pluriofensiva, afecta el orden económico y social, como quiera que esas organizaciones corrompen a Jueces, Fiscales a la policía y cada día son más las personas que acceden a esas sustancias, afectan la autonomía y la integridad personal”.
En el presente caso, el señor HECTOR FABIO GAITAN PEREZ ha aceptado que se vinculó a esa organización, ejecutando y participando los hechos delictivos, eventos 8 y 9, el 1° de ellos en octubre 24 de 2013 y el 2° en enero 6 de 2014, donde participó en el envío de 4,952 gramos de cocaína en el aeropuerto de Palmira, evento donde logró conseguir la coordinación del envío con la colaboración del señor […], utilizando como pasante al señor […] y en el evento 9 de enero de 2014 pretendió sacar del país 7.290 gramos de cocaína, utilizando como pasante a la señora […], concluyendo la Judicatura que la conducta fue de extrema gravedad, al concertarse para traficar con sustancia estupefaciente, lo cual aceptó en el preacuerdo suscrito, formó parte de esa organización, lo que revela su personalidad y con el único objetivo de que esa sustancia alucinógena llegue a la comunidad. […] el Juez de ejecupenas (sic) al momento de resolver sobre el beneficio solicitado, ante el recurso de reposición interpuesto por el Ministerio público al haber hecho caso omiso al análisis de la gravedad de la conducta, resolvió reponer para revocar y negar al señor HECTOR FABIO GAITAN PEREZ el beneficio solicitado.
Bajo ese panorama, el Despacho concluye que el procesado deberá continuar con la ejecución de la pena, dado la gravedad de la conducta punible y la clase de delito, la lesión al bien jurídico tutelado y la trascendencia del daño causado, por lo tanto el tiempo transcurrido no es suficiente para aducir que ya se encuentra cumplido el tratamiento penitenciario a que se hicieron merecedores por la conducta realizada, por la modalidad del delito, su gravedad y forma de comisión, pues al preacordar, aceptaron que se concertaron para traficar estupefacientes, contribuyeron para ejecutar esa actividad delictuosa.
Esas fueron las razones para que, a pesar de que GAITÁN PÉREZ cumpliera a cabalidad los requisitos objetivos para la concesión de la libertad condicional, le fuera negada, sin que ello implicara un nuevo juzgamiento al condenado, pues la valoración la hizo el Juez ejecutor, con base en el análisis de la conducta hecho en la sentencia condenatoria y no es el funcionario de amparo el facultado para analizar, de nuevo, ese requisito subjetivo, con el fin de determinar cuándo una persona condenada debe continuar o suspender el tratamiento penitenciario.
Así las cosas, no se evidencia que las decisiones atacadas configuren una «vía de hecho», es decir, sean una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable y por el contrario, se aprecia que los funcionarios accionados, en su resolución del caso concreto, realizaron una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas vigentes, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela por lo expuesto en precedencia. De otro lado, en relación con el argumento relativo a que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga en la decisión del 1° de marzo del presente año, cuya copia allegó a la actuación, en un caso de similares características al del accionante falló en forma diferente y concedió el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, ello obedeció a la valoración probatoria que en cada evento debe realizar el operador judicial, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política.
En tales condiciones, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 65 del cuaderno de primera instancia. � Ibídem. � “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”. � “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”. � “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. � “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”. � “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”. � “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”. � “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Cfr. Sentencia de Tutela de 20 de marzo de 2012, exp.: 58927.
Sala de Casación Penal. � Cfr. Sentencia C-194 de 2005. � Autos de 06 junio de 2003, exp.: 17703; 13 noviembre de 2003, exp.: 15100; 8 de septiembre de 2004, exp.: 21545; 1 de abril de 2009, exp. 31383 y 12 octubre de 2011, exp.: 37656. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Cfr. Sentencias de Tutelas de 28 de enero de 2013, exp.: 64663; 27 de febrero de 2013, exp.: 65313; 5 de marzo de 2013, exp.: 65192; 12 de marzo de 2013, exp.: 65685; 20 de marzo de 2013, exp.: 65646; 3 de abril de 2013, exp.: 66074; 25 de abril de 2013, exp.: 66241; 7 de mayo de 2013, exp.: 66604; 9 de mayo de 2013, exp.: 66588; 16 de septiembre de 2014, exp. 75316, entre otros fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Decisión obrante a folio 27 y ss del cuaderno de primera instancia, en la que confirmó la providencia del 18 de noviembre de 2016, emitida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas de Buga. � En ese sentido, CSJ STP, 30 de julio de 2013, Rad. 67963;
CSJ STP, 31 de julio de 2013, Rad.. 68049 y CSJ STP710 – 2015, entre muchas otras. 1 18