Radicación n.˚ 92567 Tutela 2ª Instancia CRISTHIAN EDUARDO ORDOÑEZ PACHECO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP10031-2017 Radicación No.: 92567 Acta No. 220 Bogotá. D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de CRISTHIAN EDUARDO ORDOÑEZ PACHECO, contra el fallo proferido el 22 de mayo de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la POLICÍA NACIONAL.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: El accionante acude a este mecanismo constitucional en aras de salvaguardar su derecho fundamental a la educación, que considera fue conculcado por parte de la Policía Nacional, que lo trasladó a Necoclí (Antioquía) sin tener en cuenta que estaba cursando estudios universitarios en el municipio de Cajicá. Manifiesta que su poderdante, residía en el municipio de Cajicá, en compañía de su esposa y sus dos menores hijas y que desde hace 14 años y 6 meses pertenece al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el grado de Subintendente.
Indica que en el año 2014, inició estudios de pregrado en el programa de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada en el campus del municipio de Cajicá, previa autorización del Comando de Departamento de Policía de Cundinamarca al cual pertenecía. No obstante, señala que en el mes de octubre de 2016 fue notificado que debía presentarse a la Escuela de Suboficiales y Nivel Ejecutivo para iniciar capacitación de curso de ascenso, tiempo durante el cual se desplazó diariamente del municipio de Sibaté al de Cajicá para poder culminar el quinto semestre que estaba cursando.
Relata que la dirección de talento humano, solicitó a los comandantes de cada estación enviar por escrito la solicitud de continuidad o no del personal que se encontraba adelantando cursos de ascenso, motivo por el cual el Mayor Gustavo Adolfo Moreno Barragán, Comandante del Distrito Nueve de Policía de Zipaquirá, donde se encontraba laborando el accionante, solicitó la continuidad de éste en la Estación de Zipaquirá, con sustento en sus calidades personales y profesionales.
Señala que pese a lo anterior, el Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca relacionó a su representado entre el personal para la no continuidad en el municipio, argumentando que ya había cumplido su ciclo laboral en dicha unidad policial, sin tener en cuenta que el permiso de estudio que le había sido concedido. Refiere que el 06 de diciembre del 2016, el señor ORDOÑEZ fue traslado al departamento de Urabá, por lo cual se dirigió a la oficina de talento humano donde expuso su caso, indicando que ya había inscrito materias para sexto semestre, petición que fue resuelta desfavorablemente y por tanto debía cumplir con el traslado ordenado.
Aduce que su poderdante no cuenta con otro medio eficaz para obtener el restablecimiento del derecho fundamental que le fuera conculcado por parte de la institución accionada dado que un proceso administrativo se demoraría mucho tiempo. Por lo anterior, solicita se ordene a la Policía Nacional trasladar a CRISTHIAN EDUARDO ORDOÑEZ PACHECO a la Estación de Policía del Municipio de Zipaquirá. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda de tutela incoada por ORDOÑEZ PACHECO.
Argumentó que en el caso particular del actor no se cumple el principio de subsidiariedad que rige la acción constitucional pues, «existen otros recursos o medios judiciales –esto es acudir a la jurisdicción contencioso administrativa o al Comité de Gestión Humana de la Unidad Policial de la que hace parte-». Aunado a ello, afirmó, el peticionario no demostró el padecimiento de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio.
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado del demandante quien, a través de escritos separados y complementarios, insistió en que la autoridad demandada vulneró el derecho fundamental a la educación de su representado. Lo anterior, por cuanto la decisión de traslado ORDOÑEZ PACHECO a la ciudad de Necoclí, fue adoptada de manera arbitraria, injustificada e intempestiva, sin tener en cuenta que el uniformado estaba adelantando estudios universitarios para obtener el título de abogado, los cuales no puede continuar en esa localidad.
Además, reiteró, la acción de tutela es el mecanismo eficaz para lograr la protección reclamada pues, las acciones ordinarias resultan demoradas ante el grave perjuicio y daño que se le ha generado al actor con esa determinación. En ese orden de ideas, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones invocadas en el escrito de demanda inicial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2. Sobre el debido proceso administrativo.
El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Del mismo modo, ordena a la Administración que vele por la protección de tal axioma, a través del respeto de las formas definidas por el ordenamiento jurídico, de los principios de contradicción e imparcialidad y además, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes con el fin de que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
En esa línea, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3. Del derecho a la educación superior frente al ejercicio del ius variandi en planta de personal de carácter global y flexible.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir el traslado de un servidor público. Sobre el particular, en reciente Sentencia T-175/16 la Corte Constitucional argumentó: La Policía Nacional es una institución que cuenta con una planta global y flexible, lo cual implica un mayor grado de discrecionalidad al momento de ordenar el traslado de sus miembros.
Sin embargo, “para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y;
(iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar.” (…) El señor Jesús del Cristo Meza Contreras se encuentra vinculado a la Policía Nacional en el cargo de Patrullero desde el año 2008.
Mediante acción de tutela solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la educación, a la vida digna y la igualdad, por cuanto la entidad accionada ordenó su traslado de la Estación de Policía de Corozal (Sucre) al Departamento de Policía de Caquetá, sin tener en cuenta que en ese momento se encontraba cursando sexto semestre de derecho en la Corporación Universitaria del Caribe -CECAR-.
Por lo anterior, la Sala debe determinar si la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al no tener en consideración que con el traslado afectó su continuidad en el proceso educativo. Antes de examinar de fondo la actuación de la Policía Nacional, la Sala debe analizar en este caso la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho a la educación. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela es improcedente para atacar un acto administrativo que ordena un traslado, toda vez que existe un mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Sin embargo, ha concluido que la vía constitucional se torna procedente ante la presunta vulneración de derechos fundamentales, cuando: (i) las razones que llevaron a la decisión del traslado son ostensiblemente arbitrarias y no tuvieron en cuenta la situación particular del trabajador; (ii) el traslado afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte actora o de su núcleo familiar; y/o (iii) el traslado desmejora las condiciones del empleado.
Respecto a la subreglas mencionadas, y conforme a los elementos fácticos y probatorios que obran dentro del expediente, la Sala encuentra que la acción de tutela es procedente por cuanto se vislumbra una vulneración del derecho fundamental a la educación, pues se trasladó al accionante sin valorar su condición de estudiante. Por lo tanto es necesario que el juez constitucional se pronuncie frente al caso.
(…) Establecido el proceso para el traslado del señor Meza Contreras, la Sala considera que la administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para decidir sobre el traslado de su personal, en especial, cuando se trata de entidades con planta global y flexible como lo es la Policía Nacional; no obstante, esta facultad se entiende que no es absoluta, pues dichos traslados requieren una argumentación acerca de la necesidad del servicio y un análisis de la situación concreta de la persona que se traslada, para asegurar que no se vulneren los derechos fundamentales de éstos, ni de sus familias.
En este caso, la entidad accionada expidió el acto administrativo de traslado, bajo la justificación en la necesidad del servicio. Sin embargo, en dicho acto no se observa un análisis de las circunstancias especiales en las que se encontraba el accionante al momento del traslado. Pues como se evidencia en las pruebas aportadas por el señor Meza Contreras solicitó por escrito permiso para adelantar sus estudios de educación superior, con el fin de profesionalizar su carrera.
Es importante tener en cuenta que dentro de las políticas diseñadas por la Policía Nacional está en el “estimular el acceso a tipos formales e informales de educación. Acceder al conocimiento y dedicarse al estudio, tiene que ser incorporado como un proyecto esencial de vida para cada mujer y hombre policía. El valor acumulado de conocimiento debe fundar la fortaleza de una institución policial posmoderna.
El ejercicio de la autoridad basado en conductas éticas con un alto componente de conocimiento profesional y especializado, lo convertiremos en el modelo de actuación policial ejemplar. Gestionar el acceso al conocimiento implica humanizar e interconectar la Policía con la sociedad y en este sentido asumimos también el concepto de autogestión por la formación, para lo cual debe facilitarse a cada funcionario policial el desarrollo de sus potencialidades en términos integrales.” En este orden, la Sala observa que en el acto administrativo que ordena el traslado del actor no se argumentó; por lo contario, este se dio por una propuesta que realizó el Comandante de Policía de Sucre a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
A su vez no se analizó la situación en la que se encontraba el señor Meza Conteras, pues estaba a puertas de culminar con su carrera universitaria, afectado su derecho a la educación al no permitirle continuar con su proceso educativo. Por lo anterior, no se cumplió con las exigencias jurisprudenciales para el desarrollo del ius variandi, y por otra parte, la omisión de la Policía de aplicar sus políticas como es la de permitir el acceso al conocimiento de sus miembros y la importancia de vincular el proceso educativo como un elemento fundamental para la profesionalización y la modernización de la institución. Por consiguiente, dijo: (…) la Sala revocará la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión Oral, que negó el amparo constitucional invocado, y en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la educación de Jesús del Cristo Meza Contreras.
Por lo tanto, se ordenará a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, realice el traslado del actor a la ciudad de Sincelejo, con el fin de permitirle culminar su carrera universitaria, sin que se afecte la prestación del servicio. (Destaca la Sala). 4.
Caso Concreto. 4.1 En el presente caso, a través de apoderado judicial, CRISTHIAN EDUARDO ORDOÑEZ PACHECO instauró acción de tutela contra la Policía Nacional, con el propósito de obtener la protección de su derecho fundamental a la educación. Su pretensión de amparo la fundó en hechos conforme a los cuales la institución accionada ordenó su traslado de la Estación de Policía de Zipaquirá (Cundinamarca) al Departamento de Policía de Urabá, sin tener en consideración que iba en quinto semestre de derecho en la Universidad Militar Nueva Granada.
En sustento de lo anterior anexó los siguientes elementos de convicción: a. Hoja de vida expedida por la Jefe del Grupo Administración Historias Laborales del Departamento de Policía Urabá. b. Formato de autorización de permiso para estudio firmado por la Capitán Aura Josefa Martínez Bermúdez, Jefe Grupo de Talento Humano DECUN. Gr. Apellidos y Nombres Unidad Documento soporte autorizado Asunto Días autorizados SI ORDOÑEZ PACHECO CRISTHIAN EDUARDO DECUN ZIPAQUIRÁ Nota Interna 036116 de fecha 12/08/2016 DERECHO UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA SIN PERJUICIO AL SERVICIO c. Certificación expedida por la Jefe de la División de Registro Académico de la Universidad Militar Nueva Granada en la que consta que ORDOÑEZ PACHECO ha cursado las asignaturas de «primer a quinto semestre de derecho (campus NG Cajicá) durante los periodos académicos 2014/2, 2015/1, 2015/2, 2016/1 y 2016/2». d. Correo electrónico dirigido a a través del cual se le comunica: «siguiendo instrucciones del Mando Institucional, comedidamente me permito informarle que no ha sido atendida favorablemente su solicitud voluntaria de traslado, por lo cual deberá cumplir traslado para el Departamento de Policía Urabá (DEURA), una vez culmine el respectivo curso de ascenso que adelanta en la Escuela Gonzalo Jiménez de Quesada». e. Solicitud de cancelación de semestre presentada por CRISTHIAN EDUARDO ORDOÑEZ PACHECO ante la Universidad Militar Nueva Granada, la cual fue sustentada en motivos laborales por traslado a otra ciudad. f. Respuesta brindada por la Secretaria del Registro Académico de la mencionada universidad, por medio de la cual se acepta la solicitud de aplazamiento del semestre académico 2017/1, incoada por ORDOÑEZ PACHECO. 4.2 Por su parte, la autoridad accionada al momento de descorrer el traslado de la demanda de tutela simplemente consideró que el accionante disponía de otros medios de defensa judicial para reclamar la garantía de sus derechos constitucionales, como lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Además, enfatizó, cuenta también con las acciones internas ante la Policía Nacional como es, elevar petición de «traslado por caso especial», a partir de la cual su situación sería evaluada por el Comité de Gestión Humana de la unidad policial a la que se encuentra actualmente, y de acuerdo con el concepto expedido por dicho equipo interdisciplinario, la Dirección de Talento Humano procedería a «realizar los ajustes correspondientes para reubicar al funcionario en otra unidad procesal».
Como anexos del informe presentado, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional remitió, entre otros, copia de la Orden Administrativa de Personal No. 1-246, emitida el 30 de Diciembre de 2016 por el Director General de dicha institución, en la cual se dispuso, «por necesidades del servicio», el traslado del uniformado ORDOÑEZ PACHECO de la «DECUN (Departamento de Policía de Cundinamarca) a DEURA (Departamento de Policía del Urabá) con derecho a prima de instalación».
ARTÍCULO N o. 1993/ COMISIONES TRANSITORIAS DENTRO DEL PAÍS. PROYECTO NO. 1228 DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 42, NUMERAL 3, DEL DECRETO 1791 DE 2000 Y EL ARTÍCULO 16, DEL DECRETO 1792 DE 2000, SE AUTORIZA COMISIÓN DEL SERVICIO DENTRO DEL PAÍS (…) DE DECUN ESTACIÓN DE POLICÍA ZIPAQUIRÁ A DEURA DEPARTAMENTO DE POLICÍA URABÁ SI ORDOÑEZ PACHECO CRISTHIAN EDUARDO c.c. 79997632 CON derecho a prima de instalación. (…) 4.3 En ese contexto, y atendiendo a los criterios jurisprudenciales denotados en precedencia, surge claro que no le asiste razón a la entidad accionada en los argumentos reseñados líneas atrás. Por el contrario, encuentra la Sala que en el caso sub examine se cumplen los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo contra actos administrativos dado que la «Orden Administrativa de Personal» que dispuso el traslado del actor al municipio de Necoclí, no fue motivada.
Tampoco en ella se realizó análisis de la situación particular del uniformado, pese a que la entidad tenía pleno conocimiento de que ORDOÑEZ PACHECO se encontraba adelantando estudios universitarios para obtener el título de abogado pues, le había otorgado el respectivo permiso para asistir a las jornadas académicas. Así las cosas, es evidente que la determinación de la Policía Nacional de trasladarlo a otra municipalidad afecta su derecho a la educación dado que ello le impide continuar con su proceso educativo.
Por lo tanto, no se cumplió con las exigencias jurisprudenciales para el ejercicio del ius variandi. 4.4 En consecuencia, lo procedente será REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, TUTELAR el derecho a la educación de CRISTHIAN EDUARDO ORDOÑEZ PACHECO y ORDENAR a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, realice el traslado del mencionado actor al municipio de Zipaquirá, con el fin de permitirle terminar su carrera universitaria, sin que se afecte la prestación del servicio.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la educación de CRISTHIAN EDUARDO ORDOÑEZ PACHECO.
ORDENA R a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, realice el traslado de CRISTHIAN EDUARDO ORDOÑEZ PACHECO al municipio de Zipaquirá, con el fin de permitirle terminar su carrera universitaria, sin que se afecte la prestación del servicio.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15