República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 74812 José Guillermo Cuellar Insuasti CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP10028-2014 Radicación n° 74812 Acta No. 245 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por JOSÉ GUILLERMO CUELLAR INSUASTI respecto del fallo proferido el 13 de junio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, trámite del cual se enteró a las partes dentro del proceso penal seguido contra el citado y otro, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo de la forma como sigue: “1. Manifiesta (el actor) que los hechos que originaron la sentencia contra la cual presenta la acción de tutela tuvieron ocurrencia a principios del mes de abril del 2007 en el municipio de Belén de los Andaquíes, cuando en hechos confusos fue muerto violentamente el señor JOSE NICOLAS CADENA ZUÑIGA, quien según su decir, era públicamente conocido como miembro activo de los paramilitares. 2.

Señaló que en la sentencia existen declaraciones contradictorias, siendo los principales soportes los testimonios todos de parientes cercanos del occiso, y en su sentir todo fue manipulado y determinado por los paramilitares de la época que tuvieron el control en Belén de los Andaquíes. 3. En más de una ocasión, aconsejado por un abogado que quiso asumir su defensa, concurrió al Juzgado donde se estaba adelantando el proceso en su contra, y siempre se le informaba que en alguna oportunidad lo citarían, pero eso nunca ocurrió; por lo que continuó trabajando como agricultor, hasta el 21 de marzo de 2014 que fue detenido en el perímetro urbano de Puerto Asís. 4.

En el año 2010 se le declaró persona ausente y se le nombró abogado que no aparece en el expediente que hubiese cumplido con los deberes que le impone la ley, y fue condenado en ausencia sin que el apoderado presentara alegatos de conclusión o hecho algún pronunciamiento en su defensa. 5. Afirma ser padre de tres niños menores de edad, que estarán desprotegidos ante la condena de 32 años de prisión que le fue impuesta, sin haberse respetado el debido proceso ante la negligencia de la Fiscalía y el Juzgado accionado para lograr su comparecencia. 6.

Expresa que supo de la existencia de la condena el 21 de marzo de 2014, cuando fue detenido.” (..) Solicita el accionante se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa material y libertad, vulnerados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, y como consecuencia se declare la nulidad de todo lo actuado, a partir de la Resolución que profirió medida de aseguramiento en su contra.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia negó por improcedente la solicitud de amparo bajo los siguientes argumentos, en la medida que se intenta cuestionar a través de la tutela una providencia judicial: 1. El actor desde un inicio conocía de la existencia del proceso penal en su contra y voluntariamente se desentendió del mismo, al punto que en su contra se libró orden de captura y, al no ser efectiva la misma, debió procederse a declararlo persona ausente, designándosele un abogado de oficio, con quien se surtieron las distintas etapas procesales.

Así, si bien lo ideal es que la persona contra quien se sigue una actuación de índole penal concurra para ejercer el derecho a la defensa material, ello no acaeció en el caso particular, por lo cual las autoridades debieron, con observancia de las previsiones legales, vincularlo a la misma mediante la declaratoria de persona ausente. 2. No se avizora la alegada afrenta al derecho a la defensa técnica, si en cuenta se tiene que el defensor de oficio se notificó de las decisiones transcendentales de la actuación, y si bien fue removido en la fase de juzgamiento, la profesional del derecho que lo asistió en la misma desplegó una estrategia defensiva orientada a su absolución, claro está, con las limitaciones que implicaba la ausencia del procesado.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad con el mismo: 1. Insistió en que careció de una adecuada defensa técnica dentro de la actuación, lo cual cercenó la posibilidad de controvertir los cargos endilgados y presentar pruebas. 2. Pese a tratarse de un agricultor conocido en la región, nunca fue requerido por las autoridades para que compareciera el proceso, de donde se puede concluir que no cumplieron con su obligación relativa a agotar todos los medios a su alcance para tal efecto, sin que por demás, sea procedente trasladarle esa carga al procesado, en el sentido que debiera él buscar al funcionario que lo estaba investigando.

Considera que la negligencia de la fiscalía constituye un defecto procedimental o “vía de hecho”. 3. Las anteriores irregularidades condujeron a que fuera condenado por medio de un fallo basado en versiones contradictorias y de un proceso en el cual no se le garantizó la defensa técnica. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

La acción de tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que sea dable acudir a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, este no es el mecanismo apto constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional señaló en sentencia T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 3.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado varios requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una “vía de hecho”, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 5.

En el asunto que se examina, acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que el procesado y aquí accionante no apeló la sentencia condenatoria dictada en su contra en ejercicio del derecho a la defensa material, escenario en el cual podía exponer los aspectos con los cuales no estaba conforme y de esta manera provocar la reconsideración y revisión por parte del superior en orden a demostrar su inocencia, sin que resulte admisible que por esta vía intente postular su posición como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 5.1.

Lo anterior era exigible al demandante en la medida que desde un inicio tuvo conocimiento que en su contra se adelantaba la investigación que a la postre derivó en su condena, como que el mismo lo acepta y manifiesta que en diversas ocasiones se acercó al despacho fiscal. Sin embargo, en la medida que después no fue posible lograr su comparecencia para efectos de que rindiera indagatoria, en contra del tutelante se libró orden de captura, la cual no fue posible materializar sino hasta el pasado 21 de marzo de los cursantes.

A juicio de la Sala, no resultaría un despropósito considerar que ello obedeció, precisamente, al hecho que el accionante era conocedor del compromiso que tenía en los hechos investigados, de allí que optó por evadir la acción de la justicia al punto que los organismos de inteligencia del Estado no pudieron lograr su aprehensión con miras a hacerlo comparecer al proceso. 5.2.

Lo anterior condujo a que se debiera declarar persona ausente al libelista en aras de que se pudiera adelantar el proceso en su contra, proceder previsto en la normatividad y con el cual la Sala no guarda reparo alguno en el caso particular. Con todo, lo cierto es que el libelista conocía de las diligencias en su disfavor y bien pudo comparecer ante las autoridades para averiguar por su estado y propender por sus derechos mediante el ejercicio de la defensa material, verbigracia, a través del recurso de apelación en contra de la sentencia. Sin embargo el actor no procedió de conformidad y por el contrario, decidió marginarse de la actuación, de donde es posible colegir que su intención no era otra que la de eludir la acción de la justicia, dejando su definición en manos de la defensa oficiosa que se le asignó, tras renunciar a la posibilidad de controvertir su responsabilidad penal y proponer los argumentos que estimara convenientes por medio de los medios de defensa judicial que le ofrecía el ordenamiento. 5.3.

De manera que no puede aceptarse que intente utilizar la tutela como si fuera un mecanismo para subsanar tal omisión y obtener la nulidad del proceso, con el único fin de revivir etapas procesales ya precluidas y derruir la firmeza de una sentencia ejecutoriada, pues ello contraviene el principio de subsidiariedad que le es inherente. 6.

Ahora bien, el demandante censura además la defensa que oficiosamente lo representó, la cual a su juicio no fue idónea. Sobre el particular, una vez más la Sala reitera su criterio en cuanto a que la pasividad en el encargo de la misión defensiva no es suficiente para tener como vulnerada esta garantía constitucional, ni mucho menos que por ello se acredite la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela o vía de hecho. 6.1.

Lo anterior por cuanto la inactividad del defensor puede constituir una estrategia defensiva sin que ello conlleve a considerar indefectiblemente un abandono o infidelidad a sus deberes, según lo quiere hacer ver el memorialista. Ello porque ha de tenerse en cuenta que la ausencia del procesado dentro del diligenciamiento dificulta sin duda alguna la tarea de su representante, puesto que le impide conocer datos importantes a su favor y por ende de alguna manera podrían verse expuestos a elevar peticiones que de cierto modo resultarían nocivas para la situación jurídica de su asistido. 6.2.

Y, si bien es cierto que no se impugnó el fallo condenatorio, no por ello es dable predicar violación a derecho fundamental alguno, pues como lo sostuvo la Corte en sentencia de casación del 26 de enero de 2005, Rdo 22383: “Los defensores oficiosos, al asumir el cargo y con posterioridad a ello, tenían conocimiento claro de los hechos y las pruebas que obraban en contra de su defendido, y si bien sus actuaciones no se caracterizaron por la interposición de recursos, la solicitud de pruebas o la presentación de alegatos, en sede extraordinaria no puede llegar a desconocerse que estando el imputado ausente, no contaban con posibilidades de enterarse de su argumentación defensiva que les permitiera adelantar la defensa adoptando una estrategia distinta, sin que ahora pueda juzgarse su actuación de manera independiente de las circunstancias del momento, ya que en las condiciones en que debieron intervenir en el proceso, podría resultar inaconsejable solicitar pruebas sobre las cuales se desconocía su sentido y por tanto respecto de ellas subsistía la posibilidad de agravar la situación del procesado, en lugar de favorecerlo, o interponer recursos sin un claro fundamento fáctico o jurídico…” Igualmente, la Corte Constitucional señaló al respecto en sentencia T- 831 de 2008: “La Corte ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho del sindicado a escoger su propio defensor y de no ser ello posible a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe tener un nivel básico de formación jurídica, sin perjuicio de que el procesado pueda adelantar actuaciones en su propia defensa en los términos que señala la ley.

Igualmente esa defensa debe ser ininterrumpida tanto en la etapa de la investigación como en la del juzgamiento. Adicionalmente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial en virtud de una eventual violación al derecho a una defensa técnica no es suficiente demostrar que existieron fallas en la defensa del procesado para que proceda el amparo constitucional pues en ese caso ha de comprobarse, según la jurisprudencia de esta Corporación que la pretendida falla i ) no pueda imputarse directa o indirectamente al defendido, pues si éste renuncia al ejercicio personal de su defensa, al no comparecer conociendo la existencia de un proceso en su contra y delegarla en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de oficio, deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso; ii) haya afectado otros derechos del sindicado en el contexto de lo que constituye el debido proceso penal; iii) no tuvo o pudo haber tenido como fundamento la estrategia de defensa del abogado; iv) y tuvo o pudo haber tenido un efecto en la providencia cuya constitucionalidad se cuestiona.” (Subrayas de la Sala). 6.3.

En síntesis, para la Sala deviene claro que resulta inaceptable que el actor acuda ahora a la tutela para cuestionar el proceso penal que se le siguió y censurar la defensa que lo asistió, pues según ya se dijo, fue su propio desinterés el que impuso a la defensa oficiosa la compleja tarea de asumir la representación de una persona quien, pese a ser consciente del diligenciamiento que se le adelantaba, se dedicó a rehuir a la justicia, puesto que ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo preferente.

Por todo lo anterior, la Sala habrá de confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. Confirmar el fallo objeto del recurso. Segundo-.

Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13