CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 74613 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP10022-2014 Radicación n° 74613 Aprobado acta No. 245. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación formulada por la accionada Salud Total EPS, frente al fallo proferido el 18 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física, invocados por NANCY JOHANA VÁSQUEZ RODRÍGUEZ en contra de la mentada empresa promotora de salud, Capital Salud EPS, el Ministerio de Protección Social, y el Fondo de Solidaridad y Garantía.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Sostuvo que tiene 20 años de edad y el 3 de octubre de dos mil nueve (2009), se le practicó “trasplante renal donante cadavérico” dado que padece insuficiencia renal crónica y el médico tratante le ordenó el medicamento “sirolimus (rapamune) tomar 1 tableta cada día, comprimidos 1mg No. 30”, al igual que requiere valoración con especialistas y otros exámenes médicos.

Refirió que es estudiante de gastronomía en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y en octubre de dos mil trece (2013), inició su pasantía en el club el rancho, entidad que le afilió a Salud Total EPS, pero dicha práctica concluyó el 26 de abril de dos mil catorce (2014), por lo que la EPS desactivó su afiliación de la base de datos interna y remitió el reporte al Ministerio de Salud y Protección social, a efecto de que se actualizara el registro en el Fondo de Solidaridad y Garantía. Afirmó que, con anterioridad a la vinculación a la EPS en el régimen contributivo, estuvo afiliada a Capital Salud EPSS, por lo que se dirigió a dicha entidad para su reactivación en el sistema, en la que le informaron que no era posible, debido a que aparecía en la base de datos del Fosyga en Salud Total y por ello, solo se le prestaría servicio de urgencias.

Manifestó que acudió a Salud Total EPS, en la que le indicaron que habían emitido el reporte de desafiliación al Fosyga, al igual que el período de protección laboral culminó el veintidós (22) de mayo del año en curso y sólo la atenderían por urgencias, en razón a que es paciente con insuficiencia renal. Señaló que ninguna de las entidades promotoras de salud le suministra el medicamento prescrito para el tratamiento de su patología, el cual requiere diariamente y tampoco ha podido acceder al servicio de salud y tratamiento, solo urgencias, debido a que la base de datos del Fosyga no ha sido actualizada.

II. PRETENSIONES La accionante solicita que se le tutelen sus derechos fundamentales a la salud, vida e integridad física, y, en consecuencia de ello, se ordene a Salud Total EPS y el Ministerio de Salud – Fondo de Solidaridad y Garantía actualicen la base de datos en lo que a ella respecta y se garantice el tratamiento integral de su patología. III.

INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. Secretaría de Salud Distrital de Bogotá. Manifestó que la accionante aparece en la base de datos del Fosyga en calidad de cotizante activa en Salud Total EPS, mientras que en el comprobador de derechos de la entidad registra como suspendida en Capital Salud EPSS, pero como la afiliación al régimen contributivo duró menos de un (1) año, de acuerdo a lo informado en la solicitud de amparo, procede la reserva del cupo en el régimen subsidiado.

Anotó que como la libelista se encuentra inscrita a Salud Total EPS, dicha empresa tiene la obligación de garantizar la atención hasta que reporte el retiro de la usuaria al Fosyga y, una vez se registre dicha novedad Capital Salud EPSS, debe reportar la afiliación al fondo en mención y continuar con la prestación del servicio. 2. Ministerio de Salud y Protección Social.

Aseguró que las EPS del régimen contributivo y subsidiado son las encargadas de remitir la información sobre el retiro de sus usuarios al consorcio que administra los recursos del fondo de solidaridad y Garantía. 3. Salud Total EPS. Afirmó que la accionante se encuentra desafiliada desde el 22 de mayo del año en curso y que el Ministerio de Salud y Protección Social ha informado que independientemente que aparezca el usuario activo en la base de datos del Fosyga, la prestación del servicio de salud está a cargo del ente territorial, por lo que pidió la vinculación de la Secretaría Dístrital de Salud de esta urbe. 4.

Capital Salud EPSS. Luego de explicar el estado actual de la accionante en la base de datos del Fosyga, señaló que se le debe garantizar el servicio de salud por cuenta de la EPS Salud Total que no ha cumplido con su deber de reportar la novedad sobre su desafiliación. 5. Consorcio Sayp. Adujo que esa entidad administra los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y consolida la información reportada por las EPS y las entidades obligadas a compensar en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA.

Expuso que ese consorcio no tiene competencia para prestar los servicios de salud y que ello corresponde a la EPS que debe remitir la novedad correspondiente. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia calendada el 18 de junio de 2014, decidió tutelar los derechos fundamentales deprecados por la accionante, considerando que Salud Total EPS, no cumplió con su deber de alimentar la base de datos del Fosyga con la noticia sobre la desafiliación de la actora de esa entidad y en tal virtud ordenó a esa empresa promotora de salud que proceda a ello, preste el servicio médico y suministre el medicamento requerido, hasta tanto cumpla con la obligación omitida.

Así mismo, instó al Director del Consorcio Sayp para que de manera inmediata a partir del recibo de la comunicación que remita Salud Total EPS, actualice la Base de Datos Única de Afiliación en relación con la demandante. Finalmente, conminó a Capital Salud EPSS, que una vez se cumpla lo anterior, afilie a la actora al servicio de salud y le garantice su prestación. V. DE LA IMPUGNACIÓN La accionada Salud Total EPS, sustentó el recurso interpuesto, indicando, básicamente, que se debe decretar la nulidad dentro de este asunto, toda vez que, el a quo no vinculó a la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá, y, en el evento de no acceder a esa petición, se permita el recobro ante el Fosyga de los gastos en que incurra esa entidad en cumplimiento del fallo recurrido.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actividad u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del Juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. El asunto objeto de análisis promovido por la hoy accionante contra Salud Total EPS, Capital Salud EPS y que involucra al Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía, entre otras entidades, está dirigido a obtener una solución definitiva, en punto a la actualización de la Base de Datos Única de Afiliación del Fosyga, y específicamente, en lo que tiene que ver con la información sobre la desafiliación de la demandante de Salud Total EPS, para así garantizar, a través del régimen subsidiado, la prestación del servicio médico y los medicamentos que requiere ante la patología que presenta.

Pues bien, pasando la Sala a verificar si las autoridades accionadas le han vulnerado a la actora las garantías fundamentales reclamadas, encuentra que la impugnación no confuta tal aspecto, pues, en efecto se aprecia, tal y como lo sostuvo el a quo, que a la fecha Salud Total EPS, no obstante haber desvinculado a la accionante de la lista de usuarios de esa entidad, esto es, desde el 22 de mayo de 2014, no ha informado dicha novedad ante el Fosyga, lo que desde luego merece la intervención del Juez de tutela para evitar continúe ese hecho atentatorio de los derechos fundamentales, tal como el habeas data, en la medida en que no obstante la obligación de las autoridades encargadas de actualizar las bases de datos en donde se encuentran contenida la información de los ciudadanos, en este caso relacionada con la vinculación de los usuarios al sistema de salud, no aparece que se esté cumpliendo con tal exigencia, como lo reconoció esa Empresa Promotora de Salud en su escrito de sustentación del recurso de apelación, en el que reconoce, que si bien no se ha dado tal noticia, ello no es óbice para que se ordene a esa entidad garantizar el servicio a la libelista.

Al respecto, es importante señalar que la demandante no puede quedar en el limbo de la desafiliación y consecuente desatención por causa de trámites administrativos no efectuados, en este caso por la entidad hoy recurrente y quien ante su negligencia debe ser la encargada de garantizar, hasta tanto cumpla con su deber de suministrar la información relativa a la desafiliación de la accionante, la prestación del servicio de salud, junto al tratamiento y los medicamentos requeridos en atención a la patología que padece (insuficiencia renal crónica), pues lo contrario es amenazar las garantías constitucionales invocadas en este asunto.

Ahora bien, lo que constituye objeto de censura por parte del recurrente frente a la decisión de primer grado, es que a su juicio se debió vincular a la Secretaría de Salud Distrital de Bogotá, sin embargo, es evidente que ello se produjo, al punto que esa entidad presentó un informe sobre los hechos, tal y como quedó reseñado en líneas atrás, por lo que desde luego no existe ningún tipo de irregularidad frente a tal aspecto y mucho menos que obligue a decretar la nulidad que depreca la empresa impugnante.

Finalmente y ante la solicitud del censor, a fin de que se le permita el recobro ante el Fosyga por los gastos en que incurra en cumplimiento del proveído que confuta, para esta Sala al igual que lo indicó por el Juez de primer grado, no es necesario que se establezca en la parte resolutiva del fallo de tutela esa autorización, pues bastara que el administrador de ese fondo constate que la entidad no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC, para que se atienda dicha petición. Según lo adverado, y sin más disquisiciones sobre el asunto, se confirmará la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11