República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 74647 José Jesús Barco Rodríguez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP10002-2014 Radicación n° 74647 Acta No. 245 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de JOSÉ JESÚS BARCO GONZÁLEZ, contra el fallo proferido el 9 de junio de 2014 por la Sala “de Decisión Constitucional” del Tribunal Superior de Buga, a través del cual negó la acción de tutela que elevara en contra de la Fiscalía 22 Seccional de Cartago, por la vulneración de los derechos fundamentales de petición y al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera instancia así: “1. Manifiesta el abogado LEONARDO AUGUSTO BARCO que el 31 de enero de 2011 él y el señor JESUS BARCO RODRIGUEZ denunciaron a los señores RIBEIRO ANDRES, LINA MARIA y RIVEIRO DE JESUS BARCO por hechos ocurridos en diciembre de 2010 y enero de 2011, ya que habrían ingresado arbitrariamente a sus viviendas y causaron daños en las puertas, vidrios y chapas, además se apropiaron de bienes y contabilidad y les impidieron el ingreso a las mismas, denuncia que correspondió a la Fiscalía 22 Seccional de Cartago y tiene el radicado 761476000171201100152.

Agrega el accionante que el 17 de junio de 2011 el señor JOSE JESUS BARCO RODRIGUEZ presentó otra denuncia contra el señor RIVEIRO BARCO TOBON porque se enteró que el 17 de junio de 2011 y con un poder general del 9 de abril de 2011, realizó traspaso de siete de sus propiedades y 67.761 aves, sin su consentimiento; esa denuncia quedó radicada bajo el número 761476000171201100706 en la Fiscalía mencionada, la cual fue archivada en noviembre de 2011; el 9 de septiembre de 2013 solicitó inspección contable respecto al señor RIVEIRO DE JESUS BARCO TOBON; el 18 de febrero de 2014 solicito se consideraran los hechos denunciados como delito de abuso de confianza agravado, falsedad en documento privado y fraude procesal, se desarchivara la investigación y se la acumulara con el proceso 761476000171201100152, pero no ha obtenido respuesta.

Considera el accionante que la investigación ha sido lenta, pues ha transcurrido más de 3 años y la ley indica que son 2 para formular imputación. Solicita se ordene a la Fiscalía 22 Seccional de Cartago responda las 4 peticiones que le presentó.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de “Decisión Constitucional“ del Tribunal Superior de Buga negó el amparo deprecado por cuanto: 1. En lo que toca al desarchivo de la investigación distinguida con el número 761476000171201100706, es claro que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial cual es acudir ante un juez de control de garantías para que sea este quien dirima la tensión existente entre la víctima y el ente acusador. 2.

Como quiera que dicha investigación se encuentra archivada, evidente resulta que no es posible por ahora acumularla con la radicada bajo el número 761476000171201100152. 3. Respecto a la petición para que la Fiscalía varíe la adecuación típica de las conductas investigadas, consideró que esa función le corresponde a dicha entidad con fundamento en el material probatorio recolectado y el análisis de la situación fáctica, para efectos de formular imputación si a ello hay lugar. 4.

En punto de la solicitud que el actor elevó para la inspección judicial a la contabilidad de Riveiro de Jesús Barco Tobón, la demandada informó que se debe realizar un cuidadoso estudio del caso para determinar las hipótesis plausibles y con base en ello, la utilidad en la obtención de elementos materiales probatorios, así como contar con la decisión de un comité técnico conformado con otras fiscalías que conocen de actuaciones que guardan correspondencia en las circunstancias fácticas y jurídicas.

Indicó que dentro del sistema penal acusatorio los jueces no cuentan con la facultad de ordenar a los fiscales qué pruebas han de recaudar o solicitar, pero con todo, el libelista cuenta con la posibilidad de hacer las solicitudes probatorias que a bien tenga en la audiencia preparatoria. 5. Frente a la queja consistente en la mora del despacho fiscal para formular imputación, señaló que de conformidad con la jurisprudencia de esta sala de casación penal, las indagaciones no regidas por el término de 2 años introducido por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, no cuentan con un límite temporal expreso, de manera que su plazo se encuentra regido por la naturaleza del delito, la complejidad del asunto, el número de sindicados, etc.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo e insistió en que las diversas peticiones elevadas no fueron contestadas por el despacho fiscal, así como tampoco se ha adoptado ninguna medida de protección a su favor. Insiste en la gravedad de los hechos denunciados y que la fiscalía cuenta con los elementos materiales probatorios respectivos, más sin embargo, se abstiene de investigar toda vez que su titular es amigo del abogado de los indiciados.

Asevera, de conformidad con la respuesta allegada por la Fiscalía 22 Seccional, que la víctima no debe soportar la carga derivada de la ausencia de personal en esa institución, la cual habría sido la causante de que no se le haya respondido sus memoriales. Arguye que en la respuesta suministrada por el accionado al libelo, se incurre en múltiples falsedades, particularmente, al sostener que no se habrían aportado elementos nuevos al momento de solicitar el desarchivo de la investigación, lo que denota la negligencia y ausencia de voluntad del fiscal para impulsar la investigación, lo cual obedece a la intención de lograr la prescripción de la acción penal; máxime cuando, contrario a lo argüido por el funcionario, la situación denunciada no es compleja. 4.

CONSIDERACIONES 1. Competente es la Sala para conocer de la impugnación interpuesta en los términos del Decreto 1382 de 2000, y sin que se advierta causal alguna que invalide lo actuado. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, la queja constitucional de la parte actora radica en la ausencia de respuesta por parte de la Fiscalía 22 Seccional de Cartago, ante diversas solicitudes presentadas en su calidad de víctima y denunciante, orientadas a que el despacho fiscal atienda sus pretensiones, por ejemplo el desarchivo de una indagación, su acumulación con otra, que proceda a formular imputación mediante la variación de la adecuación típica de las conductas, la realización de una inspección contable y que se ordene la adopción de medidas de protección a su favor. 4.

Al respecto, de manera preliminar habrá de precisarse que la Sala comparte los argumentos del a quo en torno a la improcedencia de la tutela para obtener por parte del juez constitucional unas órdenes tales, como quiera que todas ellas constituyen aspectos que deben procurarse al interior de la actuación que se encuentra actualmente en curso por intermedio de los medios de defensa judicial que la misma le confiere, de suerte que sobre el particular el presupuesto de subsidiariedad de la tutela no advierte insatisfecho. 5.

Sin embargo, la inconformidad del censor se contrae al hecho que, a la fecha, el despacho fiscal accionado no ha respondido las diversas peticiones que ha elevado para tales efectos. En efecto, la parte actora presentó ante la Fiscalía 22 Seccional de Cartago las peticiones que a continuación se relacionan: (i) 1 de noviembre de 2013, por medio de la cual deprecó la realización de una inspección judicial de contabilidad, (ii) 18 de febrero de 2014, a través de la que deprecó la variación del tipo penal y reiteró la solicitud inicialmente aludida y (iii) 18 de febrero del mismo año, mediante la cual solicitó la reanudación de la indagación No. 761476000171201100152 y su acumulación con la otra actuación relacionada de conocimiento del despacho.

Asimismo, obra petición del año 2011 para la adopción de medidas de protección en su favor como víctima y finalmente, sendas peticiones deprecando la suspensión del poder dispositivo de determinados inmuebles. 5.1. Por su parte, el despacho fiscal explicó que debido a la elevada carga laboral y el insuficiente personal, efectivamente no ha dado respuesta por escrito a tales memoriales, más sin embargo, de manera verbal ha explicado al accionante y su apoderado en ocasiones en que se han hecho presentes en el mismo, que para darles contestación debe realizarse un cuidadoso estudio del caso para determinar las hipótesis plausibles y el camino a seguir en la indagación. Lo anterior fue infirmado por la parte actora, quien adujo que en las oportunidades en que acudió a la fiscalía no fue atendido personalmente por su titular, quien siempre indicó que las solicitudes que tuviera debía pasarlas por escrito y de la misma forma obtendría respuesta. 5.2.

Bajo el anterior panorama, esta Sala en múltiples ocasiones ha precisado que ante solicitudes elevadas por las partes al funcionario judicial competente carentes de respuesta y tratándose de actuaciones regladas como lo es el proceso penal, aun en la fase de la investigación, el derecho fundamental que encontraría conculcación es el relativo al debido proceso, en su manifestación concreta del derecho de postulación. Lo anterior porque cuando se solicita a un funcionario judicial que haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por los principios, términos y normas del proceso; en otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso. 5.3.

Así las cosas, para la Sala emerge claro que, sobre ese punto específico, le asiste razón al demandante y por ello, se habrá de revocar el fallo impugnado para en su lugar conceder el amparo invocado, toda vez que el derecho mencionado ha sido desconocido en el asunto particular. En efecto y según ya se vio, sobre las solicitudes elevadas por la parte actora, la fiscalía accionada rindió en el presente trámite una explicación del estado de la actuación frente a las mismas y los vías con que cuenta el petente para satisfacerlas, verbigracia, acudir ante el juez de control de garantías para efectos de obtener el desarchivo de la indagación, intervenir en la audiencia preparatoria para hacer peticiones probatorias, etc, más sin embargo, no aportó elemento o soporte alguno indicativo de que hubiere emitido algún pronunciamiento o respuesta al respecto, así como de que ello le hubiera sido puesto en conocimiento a aquella. 5.4.

Sobra adentrarse en mayores disquisiciones al respecto como que, reitérese, el funcionario demandado aceptó no haber dado respuesta por escrito al actor, quien de paso desmintió las supuestas contestaciones verbales que se habrían brindado, motivo por el cual emerge claro que los pedimentos del libelista no han obtenido formal atención por parte de la Fiscalía 22 Seccional de Cartago.

Por dicha razón, se tutelará el derecho al debido proceso en cabeza de JOSÉ JESÚS BARCO RODRÍGUEZ, representado por Leonardo Augusto Barco Rodríguez, y en consecuencia, se le ordenará a esa agencia fiscal que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído, si aún no lo ha hecho, provea sobre las peticiones elevadas por aquél y de respuesta concreta y acorde a lo peticionado en los memoriales aludidos en precedencia. 6.

Finalmente, respecto a la aseveración del censor en el sentido que la inactividad de la fiscalía accionada deviene de la amistad entre su titular y el apoderado de las personas denunciadas, se trata de un señalamiento que necesariamente debe ser ventilado a través de las acciones penales y disciplinarias que a bien tenga el accionante promover, o por intermedio de la figura de la recusación a fin de separar del conocimiento de la actuación al funcionario.

Por manera que, cuenta el libelista con otros medios de defensa judicial para propender por sus derechos al respecto, y por ello la tutela sobre ese particular deviene improcedente. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Revocar el fallo objeto del recurso, y en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de JOSÉ JESÚS BARCO RODRÍGUEZ. Segundo.- ORDENAR a la Fiscalía 22 Seccional de Cartago, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, provea y de respuesta concreta y acorde a los pedimentos del accionante a que se hizo referencia en la parte motiva de esta providencia. Tercero-.

Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Cuarto.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 91 Cdno Tribunal � Folios 92 y s.s. ibídem � Folios 95 y s.s. ibídem � Folios 33 y s.s. ibídem � Folios 48 y s.s., 53 ibídem PAGE 11