República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 77453 ELBER FRANCISCO ORTEGA Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP061-2015 Radicación nº 77453 (Aprobado en Acta nº 09) Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por ELBER FRANCISCO ORTEGA, contra el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, su homólogo Primero de Descongestión de San Gil (Santander) y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad personal y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES RELEVANTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la documentación obrante en la actuación se extrae lo siguiente: 1. El 31 de julio de 2000, el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, acumuló las sanciones impuestas a ELBER FRANCISCO ORTEGA, por los Juzgados 65 y 54 Penal del Circuito de esa ciudad, respectivamente, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, fijando una pena definitiva de 32 años y 9 meses de prisión. Posteriormente, el 14 de septiembre de 2001, el mismo juzgado le redosificó la pena al condenado imponiéndole en total 17 años y 9 meses. 2.

El 16 de abril de 2003, el juez vigía le concedió a ORTEGA el beneficio de libertad condicional, bajo un periodo de prueba de 84 meses y 6 días, tal como quedó plasmado en el acta de compromiso suscrita el día 24 siguiente. 3. El 25 de marzo de 2004, el implicado fue privado de la libertad, por incurrir nuevamente en los delitos de homicidio y porte ilegal de armas, resultando condenado el 27 de diciembre de 2004, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, a la pena de 310 meses de prisión. 4.

En razón de ello, el 17 de febrero de 2011 el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá revocó al sentenciado la libertad condicional por incumplimiento de las obligaciones adquiridas al no observar buena conducta. Así mismo, le negó la petición de extinción de la sanción penal por vencimiento del periodo de prueba.

Providencia que una vez fue confirmada el 8 de julio de ese año por el Tribunal Superior de Bogotá, adquirió firmeza por lo que se emitió la correspondiente orden de captura, requiriéndolo de manera intramural. 5. El 29 de diciembre de 2011, el condenado fue dejado a disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de San Gil, que mediante auto de 3 de julio de 2012, nuevamente le negó la petición de prescripción de la sanción penal por vencimiento del periodo de prueba.

Decisión confirmada el 11 de diciembre siguiente, por el Tribunal Superior de esa localidad. 6. El recluso insistió ante el funcionario ejecutor en la declaratoria de extinción de la sanción penal por prescripción y en la revocatoria del auto de 17 febrero de 2011, emitido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, a través del cual se le revocó la libertad condicional, petición que fue resuelta de manera desfavorable el 24 de abril de 2014 y confirmada en segunda instancia el 17 de julio siguiente. 7.

Acude el actor a la presente acción de tutela para lograr el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad y acceso a la administración de justicia, al considerar que las últimas providencias señaladas constituyen una vía de hecho en afrenta de sus garantías constitucionales. En sustento, asevera que los funcionarios judiciales dejaron de lado que el periodo de prueba que le fue impuesto venció el 22 de abril de 2010, por lo que lo procedente era decretar la extinción de la sanción penal y no haberle revocado el beneficio de la libertad condicional.

En consecuencia, reclama «que se revoque el subrogado del 17 de febrero de 2011 y se me de la extinción de la pena (…) y se ordene a quien corresponda para que se me otorgue la libertad inmediata, para que sece (sic) la vulneración y violación a mis derechos fundamentales»[footnoteRef:1]. [1: Folio 7 cuaderno principal.] RESPUESTAS ALLEGADAS Avocado el conocimiento de la acción, se ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.

Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil allegó copia de las providencias de 17 de julio de 2014 y 11 de diciembre de 2012 que emitió en segunda instancia dentro del trámite de ejecución de penas que se sigue contra ELBER FRANCISCO ORTEGA, en la que obran las razones por las cuales confirmó en su integridad los autos de 24 de abril de 2014 y 3 de julio de 2012, respectivamente, dictados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de esa ciudad.

Por su parte el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá, luego de hacer un recuento procesal, informó que una vez adquirió firmeza la providencia de 17 de febrero de 2011, se emitieron las órdenes de captura ante los organismos de seguridad. Así mismo, que el 29 de diciembre de 2011, el señor ELBERT FRANCISCO ORTEGA, fue puesto a disposición de ese juzgado por parte del INPEC –San Gil, por lo que se legalizó su captura, emitiendo para tal efecto boleta de detención. Finalmente, ordenó remitir por competencia las diligencias a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de San Gil.

Los demás involucrados guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de esa ciudad, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso. Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la interpretación que efectuaron los accionados sobre la revocatoria de la libertad condicional prevista por el artículo 64 del Código Penal y la negativa de los mismos de extinguir la sanción penal por vencimiento del periodo de prueba.

También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, sostiene el accionante que para el momento en que indebidamente le fue revocado el beneficio de la libertad condicional, ya se había cumplido el periodo de prueba otorgado, cumpliéndose con la prescripción de la sanción penal, por lo que -según él- las providencias de 24 de abril y 17 de julio de 2014, emitidas por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Descongestión de San Gil y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, respectivamente, quebrantan sus derechos fundamentales.

Recuérdese que el juez está en la obligación de desplegar una argumentación jurídica completa, justificativa de la decisión que ha de adoptarse, de suerte que, no está autorizado para revocar ninguna prerrogativa con el simple aserto de que el reo incumple con las exigencias requeridas, sin determinar objetivamente, en este caso de revocatoria de la libertad condicional, la obligación incumplida (artículo 65 del Código Penal), análisis que debe hacerse en consonancia con las condiciones particulares del sentenciado.

Al respecto, la Corte no observa la presencia de vías de hecho en el caso que se examina, pues como se logra constatar al estudiar la motivación de las providencias que el accionante busca dejar sin efecto en virtud de la tutela, aquellas no reflejan la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que las suscribieron, sino por el contrario, responden a la interpretación razonable de la normatividad aplicable y con ella no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental del accionante, ni se le causa algún perjuicio irremediable. 3.

En este caso, nótese que la revocatoria del beneficio liberatorio, fue producto del incumplimiento de la obligación del procesado de observar buena conducta (numeral 2° del artículo 65 Código Penal), pues durante el periodo de prueba que le fuera otorgado al momento de concederle el beneficio (86 meses y 6 días) incurrió en un nuevo hecho delictivo, lo cual le acarreó una sentencia condenatoria por parte del Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 27 de diciembre de 2004, sin que de ello se advierta alguna arbitrariedad por parte de autoridades judiciales accionadas, pues dicha conclusión goza de plena juridicidad, con sustento fáctico y probatorio. 4.

Sin embargo, advierte esta Sala que la pretensión inicial del actor es la de lograr la declaratoria de extinción de la sanción penal por prescripción, al haberse cumplido el periodo de prueba que le fue impuesto al momento de otorgársele la libertad condicional, situación que fue debidamente dilucidada por el Tribunal accionado, al confirmar su negativa, tras señalar: En el presente caso, al señor ELBER FRANCISCO ORTEGA se le concedió la libertad condicional, imponiéndole como periodo de prueba la parte de la pena que le faltaba por cumplir, es decir 84 meses y 6 días, o lo que es lo mismo, 7 años y 6 días, término contado a partir del 24 de abril de 2003, el día siguiente a la suscripción del acta de compromiso.

Por lo tanto, el procesado se encontraba cumpliendo con la referida condena a disposición del Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (EPMS) de Bogotá D.C., aunque en periodo de prueba como consecuencia del beneficio de la libertad condicional que le fue otorgado por ese Despacho, razón por la cual se encontraba interrumpido el término prescriptivo.

No obstante lo anterior, el condenado no cumplió a cabalidad con dicho periodo de prueba, pues el mismo se vio obstaculizado con su captura por otro ilícito, el 25 de marzo de 2004, circunstancia que hizo materialmente imposible que se pudiera continuar, ahora de manera intramural, por el incumplimiento de las obligaciones propias de la libertad condicional, con la ejecución de la primera condena impuesta a ORTEGA, por encontrarse éste precisamente ya privado de su libertad y a disposición de otra autoridad judicial por la comisión de un nuevo delito, por lo que el término de prescripción de la pena tampoco puede contabilizarse en esas condiciones[footnoteRef:2]. [2: Folio 8 respuesta Tribunal.] Y es que la extinción de la sanción penal por prescripción supone que el sentenciado se encuentre en libertad, caso en el cual el término para estos efectos, comenzaría a contabilizarse desde la ejecutoria del respectivo fallo y se interrumpiría en los eventos consagrados en el artículo 90 del Código Penal, es decir: «(…) cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma», situaciones que no se advierten en el presente caso, si se tiene en cuenta que ELBER FRANCISCO ORTEGA ha estado privado de la libertad, cumpliendo la pena de 310 meses de prisión que le impuso el 27 de diciembre de 2004, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, desde el trascurso del periodo de prueba que le fue concedido dentro de las diligencias que son objeto de censura constitucional.

Entonces resulta equivocado lo solicitado por el sentenciado, al pretender que se decrete la prescripción de la sanción que vigilan los despachos accionados, olvidando que si la misma no se ha ejecutado, no es por causa atribuible al Estado, sino, se itera, ante la imposibilidad de que el condenado cumpla dos sanciones al mismo tiempo. En este punto, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en providencias CSJ STP, 16 Feb. 2012, rad. 58629, reiterado en CSJ STP, 28 Ago. 2014, rad. 75322, ha señalado: [N]o puede pasarse por alto que la prescripción de la pena constituye una sanción para el Estado por dejar pasar el término fijado en la Ley sin que los órganos competentes desplieguen la efectividad necesaria para que quienes están en libertad y sean declarados penalmente responsables judicialmente cumplan intramuralmente la sanción privativa de la libertad que así se les impuso por los Jueces, pero la pérdida de esa potestad no puede de manera alguna partir del imposible jurídico derivado, como en el caso de estudio, en que el condenado se encuentra recluido en establecimiento penitenciario purgando una sanción mayor, sin que hubiera comenzado a ejecutar la condena cuya extinción se depreca.

En esas perspectivas claro es que el Estado ha cumplido con el deber ubicación y custodia del condenado, por lo que existiendo varias sentencias condenatorias en su contra, no es viable entonces la prescripción como sanción del ius puniendi, correspondiendo entonces al penado el cumplimiento efectivo sucesivo de todas las penas impuestas. 5.

Es más, así fue admitido por el propio Tribunal accionado al confirmar la negativa de extinción de la pena al expresar: [E]l artículo 66 del estatuto punitivo, que regula la revocación tanto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como de la libertad condicional, no establece en forma expresa y perentoria que la misma deba efectuarse durante el periodo de prueba, pues aunque en esta pauta legal se consagra que si durante dicho lapso el sentenciado incumple alguna de las obligaciones impuestas, inmediatamente se ejecutará el resto de la sentencia, ello en la práctica no siempre es factible dado que previamente a la revocatoria se debe respetar el debido proceso, dándole la oportunidad al penado que justifique su incumplimiento o que acredite que sí ha cumplido con las respectivas obligaciones; y en algunos eventos, tal y como ocurre en este asunto, el condenado es capturado como consecuencia de la comisión de un nuevo ilícito, es decir, por un proceso distinto y quedando, por ende a disposición de otro despacho judicial, circunstancia que genera que materialmente resulte imposible continuar, en forma inmediata, con el cumplimiento de la sentencia inicialmente impuesta y que había sido suspendida a raíz de la concesión del respectivo subrogado penal (…)[footnoteRef:3].

(Subrayado fuera de texto) [3: Folio 6 y 7 respuesta Tribunal.] Lo dicho en precedencia, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala en este asunto concluya, que con el actuar reseñado no hubo afectación para los derechos fundamentales del accionante, por cuanto la decisión desfavorable frente a la pretensión liberatoria está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico y razonada en hechos que permiten al funcionario optar por la revocatoria del beneficio reclamado, así como negar la prescripción de la sanción, ya que la misma que no constituye una decisión contraria a derecho, sino por el contrario con sustento en la normatividad que rige la materia, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela. 6.

Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo o arbitrario, como se quiere hacer ver, pues sus conclusiones resultan sensatas, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento, la cual en esta sede constitucional no tiene posibilidades de prosperar.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida por ELBER FRANCISCO ORTEGA, conforme quedó consignado en las motivaciones precedentes.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14