República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 89678 A/ Gerardo Flórez Pineda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP054-2017 Radicación 89678 Acta No. 3 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por GERARDO FLÓREZ PINEDA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad. 1.
ANTECEDENTES 1. En contra de GERARDO FLÓREZ PINEDA cursa proceso penal por el presunto delito de estafa agravada y falsedad en documento público y dentro del mismo el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué lo condenó a una pena de 80 meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena de prisión, le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y le concedió la prisión domiciliaria y en la misma se indicó que la orden de captura se libraría una vez en firme la sentencia. 2.
Interpuesto el recurso de apelación por su defensor de confianza en contra de la sentencia, agrega el accionante, que en este no se abordó la concesión del subrogado penal, ni lo relacionado con la emisión de la orden de captura a la firmeza de la providencia y que ninguno de los sujetos procesales e intervinientes hicieron manifestación de inconformidad. 3.
La Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016, decretó la prescripción del delito de falsedad en documento público y modificó la sanción a 64 meses de prisión y disminuyó la pena accesoria, como autor del delito de estafa agravada y dispuso librar orden de captura en contra del citado, de la cual no se tiene conocimiento que se haya hecho efectiva hasta el momento.
Contra el fallo del ad quem, se interpuso el recurso extraordinario de casación, que se encuentra en proceso de ser materializado ante esta Sala Especializada. 4 El citado acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales consideran lesionados con la determinación de ordenar la privación de su libertad de forma inmediata, como quiera que el fallo condenatorio en su contra no se encuentra aún en firme, de manera que mientras se surte el trámite casacional en esta Corporación, dicha prerrogativa debe serle restablecida. 5.
Solicita en consecuencia que se tutelen sus derechos fundamentales y en consecuencia, se ordene “…suspender los efectos jurídicos de la sentencia de fecha 30 de noviembre hasta tanto no se encuentre en firme el fallo de primera instancia, en lo que tiene relación con la orden de captura”.
2. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué confirmó haber tramitado el recurso de apelación que se promovió contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el cual resolvió en providencia del 30 de Noviembre de 2016, leída en la misma fecha, en los términos aludidos en la demanda de tutela. 1.1.
Transcribe lo enunciado en el artículo 450 de la ley 906 de 2004, e indica, que en el punto de lo pretendido por la parte accionante, acotó que si el juez que profirió la sentencia en el caso que originó la presente acción de tutela, dispuso negar al condenado GERARDO FLÓREZ PINEDA la suspensión de la ejecución condicional de la pena, posponiendo la captura del mismo hasta la ejecutoria de la providencia, desconoció la norma atrás citada que le impone la obligación de decretarla dentro de la determinación, yerro que la Sala Penal de La Corte Suprema ha señalado como subsanable por el ad quem. 1.2.
Corolario de lo señalado, concluyó que no vulnera la prohibición de reforma peyorativa contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, ya que la captura ordenada tiene que ver con la ejecución de la pena impuesta por no habérsele concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin que ello comporte un desmejoramiento de su situación jurídica, máxime cuando se redujo el quantum punitivo inicialmente impuesto. 2.
El titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué, luego de señalar la decisión emitida dentro del proceso en cuestión, adujo que se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y remitió la actuación al Tribunal Superior de Ibagué. 3. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría 361 Judicial II Penal, hace un recuento de lo acontecido en las dos instancias del proceso penal y añade, que la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Ibagué, no viola derechos ni garantías fundamentales del accionante, por el contrario, la decisión se ajusta a la Ley y a la jurisprudencia en virtud de que se ha determinado la procedencia de la orden de captura una vez emitido el sentido del fallo cuando fuere condenatorio y el procesado no se encontrare privado de la libertad, también, la Delegada hace referencia a lo indicado en el artículo 450 de la ley 906 de 2004 3.1 Por lo anterior, enuncia que no es viable la acción de tutela, ya que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante y dentro del desarrollo de la actuación se han respetado los derechos y garantías. 4.
La Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento – Unidad de Patrimonio Económico y Fe Pública de Ibagué, indica, que en el momento en que el accionante interpuso el recurso extraordinario de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, no ha cobrado ejecutoria por lo cual el Honorable Tribunal Superior de Ibagué, siguiendo el parámetro del Juez del Circuito, no debió disponer librar la orden de captura, puesto que la condición del fallador de primer grado era que debía estar ejecutoriada, por ello, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, la presunción de inocencia, libertad y doble instancia, lo que conlleva necesariamente como advirtió el accionante a una vía de hecho. 4.1 Por lo anterior, considera salvo mejor criterio, que le asiste razón al accionante del derecho de amparo y por ende se solicita despacharlo favorablemente. 3.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista se dirige contra una decisión proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.
En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha precisado los requisitos para la procedencia de la acción por la última vía. En sentencia T-226 de 2007, sostuvo: Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. 3. En el caso concreto, la queja radica en el mandato de librar orden captura por la Sala Penal del Tribunal de Ibagué en sentencia de segunda instancia de 30 de noviembre de 2016, al modificar el fallo condenatorio en contra del accionante, situación, que en su sentir, vulnera sus derechos fundamentales puesto que tal decisión no puede emitirse mientras la condena no adquiera firmeza. 3.1.
Frente a ello, en principio, aparece que tal determinación deviene como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad realizada por el funcionario judicial competente, de allí que cuenta con pleno sustento legal; y si el actor precisamente quería debatir tales fundamentos, le correspondía hacerlo al interior del proceso, en particular a través del recurso extraordinario de casación en contra del fallo condenatorio respectivo, el cual fue promovido y se encuentra en proceso según lo informado por el mismo accionante. 3.2.
De allí que, le competía al libelista ventilar su tesis defensiva al interior del diligenciamiento para obtener el resultado que espera frente a la restricción de su libertad y no por la vía constitucional, como equívocamente lo intenta. En consecuencia, es claro que aquél tuvo a su alcance dicho medio de defensa judicial, lo cual hace que la tutela se torne improcedente porque es en el respectivo proceso donde debe resolverse las discrepancias de las partes con las determinaciones allí adoptadas.
Tal situación descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. Desde luego, si consideraba ilegal su captura, también tenía a su alcance la acción de Habeas Corpus, pero no era la tutela el instrumento adecuado. 4.
Con todo, habrá de decirse que la medida que reprocha tampoco carece de fundamento normativo, puesto que obedece a la negativa de la suspensión de la ejecución condicional de la pena y al concederle la prisión domiciliaria en las instancias y toda vez que, de acuerdo con las pautas fijadas en la Ley 906 de 2004, la captura procede de manera inmediata una vez se emite el sentido del fallo o la condena.
Así lo precisó esta Corporación en auto dictado dentro del radicado 28918, el 30 de enero de 2008: “Ante las omisiones reiteradas de los jueces en materia de ejecución de la sentencia, recuerda la Sala que en la sistemática procesal anterior (Ley 600 de 2000, artículo 188) la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se profería la sentencia, pero cuando se trataba de una persona a quien se le negaba el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ésta se encontraba gozando de una libertad provisional, era necesario esperar la ejecutoria del fallo para ordenar su captura[footnoteRef:1]. [1: Por ejemplo, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 18684.] La situación es diferente en el nuevo esquema procesal en el cual se ha advertido expresamente:
ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.
Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.
Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.
En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.” (Subrayas de la Sala). 5.
De manera que, ningún error evidente aparece con el precepto de librar la orden de captura, al suceder simplemente del cumplimiento del mandato legal llamado a regir la situación, que no era otro que el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. 6. Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo invocado por GERARDO FLÓREZ PINEDA, razón por la cual habrá de denegarse por improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por GERARDO FLÓREZ PINEDA. Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991.
Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11