Tutela de 1ª Instancia 89643 Brayan Stiven Castro Durango y otro. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP050-2017 Radicación N°. 89643 (Aprobado acta Nº. 3) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Brayan Stiven Castro Durango y Alexander Hernández Lora en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad y a la igualdad.
Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 61 Seccional Delegada ante el Gaula de esa ciudad.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. De la escasa información obrante en el expediente se tiene que el 11 de julio de 2016 el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Medellín condenó a Brayan Stiven Castro Durango y Alexander Hernández Lora a 48 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado. Asimismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, tras advertir que si bien en el preacuerdo celebrado entre los procesados y la Fiscalía General de la Nación, se pactó la degradación de la conducta punible de concierto para delinquir agravado a la de concierto para delinquir simple, ello no significa variación alguna en la situación fáctica, de la que emerge la comisión de unos hechos de gran magnitud que hacen inviable la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena. 1.2.
Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la confirmó. 1.3. Inconforme con lo anterior, Castro Durango y Hernández Lora, presentaron acción de tutela por la vulneración de sus derechos al debido proceso a la defensa, a la libertad y a la igualdad, a la defensa, a la libertad y a la igualdad.
Señalaron que las decisiones emitidas por los accionados desconocen los precedentes expedidos por la Sala de Casación Penal en lo que respecta a los preacuerdos. 2. Las respuestas 2.1. Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Medellín EL Juez refirió que el amparo está dirigido en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de esa ciudad, la cual se encuentra en firme, pues contra la misma no se interpuso recurso extraordinario de casación. 2.2.
Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín El Secretario manifestó que aunque el fallo de segundo grado emitido por ese cuerpo colegiado fue impugnado en casación, lo cierto es que el mismo fue declarado desierto por falta de sustentación, razón por la que el expediente fue remitido al Juzgado de origen. CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa, a la libertad y a la igualdad de los accionantes, dentro del proceso penal seguido en su contra por el delito de concierto para delinquir agravado.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-1054/10 dijo: (…) La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 2.2.
Los actores se encuentran inconformes con las decisiones emitidas por los despachos judiciales accionados dentro del proceso seguido en su contra por el delito de concierto para delinquir agravado. Al respecto, se observa que aquéllos debieron exponer sus reparos a través del extraordinario de casación, del cual si bien hicieron uso, el mismo fue declarado desierto por falta de sustentación. Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios de los interesados y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3.
De otro lado, no es suficiente que la parte actora planteé de manera aislada la existencia de unos precedentes jurisprudenciales para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-1086/03, dijo: (…) Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos.
Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Brayan Stiven Castro Durango y Alexander Hernández Lora. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
PAGE 8