Tutela 1ra Instancia: 89.454 YANET FABIOLA CARVAJAL ROLÓN. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N°. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP046-2017 Radicación N°. 89.454 (Aprobado acta Nº. 3) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Yanet Fabiola Carvajal Rolón en su condición de Gerente de la Zonal Norte de Santander de Nueva EPS S.A., contra el Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso.

Al presente trámite fueron vinculadas Judith Pérez Boada en su condición de agente oficioso de su madre Trina Boada de Pérez.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Judith Pérez Boada en representación de su madre Trina Boada de Pérez, promovió acción de tutela ante el Juzgado accionado en aras de obtener la protección de sus derechos fundamentales de la vida y la salud, por cuanto Nueva EPS no ha brindado la atención médica adecuada que requiere su progenitora ante su delicado estado de salud. 2.

El 29 de abril de 2016, el despacho en mención concedió la solicitud de amparo y ordenó a la entidad accionada: (…) que en el término de 48 horas, se le autorice el tratamiento integral conforme a la prescripción de los médicos tratantes con base a la patología que actualmente padece, así mismo ORDENAR EL SERVICIO DE AUXILIAR DE ENFERMERIA EN CASA POR 12 HORAS AL DIA para las actividades de asistencia en el cuidado personal, como también las CONSULTAS POR FONOAUDIOLOGíA, NUTRICIÓN y NEUROLOGÍA, de igual manera las TERAPIA FÍSICA, OCUPACIONAL Y DE LENGUAJE A NIVEL DOMICILIARIO, lo anterior de acuerdo a la prescripción de los médicos tratantes conforme a la patología que actualmente padece. 3.

Promovido el incidente de desacato, el mismo fue resuelto mediante decisión del 23 de agosto de 2016, sancionando a Yanet Fabiola Carvajal Rolón en su condición de Gerente de la Zonal Norte de Santander de Nueva EPS S.A., con 5 días de arresto y multa equivalente con 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. En decisión del 7 de septiembre pasado, en sede de consulta, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta ratificó la sanción impuesta a la incidentada. 5.

Inconforme con lo expuesto, la sancionada hoy accionante, acude a la intervención del juez constitucional al estimar que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico que desconoció su derecho fundamental al debido proceso. Al respecto refiere, que el Juzgado de primer grado no se ha pronunciado en relación a las dos peticiones (22 de septiembre y 28 de octubre de 2016) por medio de las cuales solicitó “la cesación de efectos de la sanción impuesta por desacato a un fallo de tutela” habida cuenta que en ellas se demostraban las gestiones que demostraban el cumplimiento de la orden constitucional.

Anotó que en la actualidad todas las autorizaciones médicas se han materializado conforme a las prescripciones ordenadas por los galenos tratantes. En consecuencia, solicitó que se ordene al juez accionado que resuelva sus solicitudes de inaplicación de la sanción y dejar sin efecto la misma. LAS RESPUESTAS 1. El Juez 3° Penal del Circuito Penal del Circuito de Cúcuta rindió informe sobre su actuación en el asunto que se examina, acotando, entre otros aspectos, lo siguiente: (…) En relación a los entibos de la demanda de tutela, valoramos pertinente, por obvias y jurídicas razones, guardar silencio, en cuanto que ellos, a nuestro entender, fueron referidos en la parte considerativa de nuestras decisiones y, con el debido respeto, nos atendremos a las expresiones allí consignadas.

Agregó que durante el transcurso del incidente de desacato, la parte obligada a cumplir con la orden tutelar guardó silencio frente a los requerimientos que pretendían conocer las razones por las cuales no se había acatado el fallo. 2. El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de la ciudad referida que tuvo a cargo la actuación en sede de consulta, manifestó que decidió confirmar la sanción impuesta a la accionante debido a que ella insistía a que el servicio requerido por la paciente era un cuidado personal y no el especializado de enfermería, cuando la orden de tutela apuntaba al segundo. Indicó que analizando el contenido de las pretensiones de la demanda las mismas están encaminadas que el juez de primer grado resuelva las peticiones de cesación de efectos de la sanción, sin que se observe alguna crítica a las decisiones emitidas por el juez colegiado.

PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si el Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, vulneraron el derecho fundamental que reclama la accionante al sancionarla por desacato y confirmar la misma, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta. CONSIDERACIONES La Sala negará la solicitud de amparo, por cuanto las decisiones censuradas no se muestran arbitrarias.

Las siguientes son las razones: 1. En principio, cabe precisar que la acción de tutela se intenta y decide respecto del trámite iniciado a instancias del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esto es, sobre el incidente de desacato a un fallo de tutela. Por regla general, contra ese tipo de actuaciones no cabe un nuevo amparo constitucional.

En efecto, fallado éste, el incidente propuesto para determinar si el llamado a cumplir la orden, la atendió o no, tiene previsto el procedimiento reglado en la disposición citada, que debe culminar con la imposición de la sanción, en el supuesto de demostrarse que objetiva y subjetivamente se incumplió lo dispuesto en el fallo –providencia que debe ser consultada con el superior jerárquico -.

O con la conclusión de que el mandato fue obedecido, o que circunstancias imprevisibles e irresistibles impidieron hacerlo; en este evento, no procede recurso alguno. Agotadas esas formas, lo decidido hace tránsito a cosa juzgada. Por tanto, es inadmisible que se acuda a otra petición de tutela para derruir esos autos, porque, de permitirla, se generaría una cadena al infinito, en tanto el nuevo afectado con el segundo trámite, quedaría habilitado para intentar una nueva. 2.

No obstante, como excepcionalmente los jueces que deciden y resuelven el incidente de desacato pueden afectar las garantías fundamentales de los intervinientes, la acción constitucional se torna viable, en el entendido que, esas determinaciones se alejan abruptamente del ordenamiento jurídico y se fundamentan, no en lo probado dentro del trámite, sino en la subjetividad, en el capricho, en la arbitrariedad o en la negligencia extrema.

Dicho en otras palabras, tratándose del incidente del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, es viable la excepcional intervención del juez constitucional, cuando los jueces encargados de resolverlo incurren en las que se en un comienzo se denominaron como vías de hecho, concepto superado por el de defectos de procedibilidad. 3. En el presente caso, la Sala no observa que los despachos judiciales accionados hayan incurrido en una vía de hecho, todo lo contrario, se ajustaron al procedimiento con pleno respecto al debido proceso y con base en las pruebas allegadas constataron que la actora no ha realizado las gestiones a su alcance para brindar el tratamiento que requiere la usuaria.

En los siguientes términos lo precisó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta en su proveído del 7 de septiembre de 2016: (…) Aprecia éste Cuerpo Colegiado de acuerdo a las pruebas aportadas al trámite incidental, así como la respuesta allegada por la entidad sancionada en sede de grado jurisdiccional de consulta, que tal orden no fue acatada, si se tiene en cuenta que se continua haciéndose referencia a que lo requerido por la accionante es in servicio de cuidador personal y no auxiliar de enfermería y sin que mucho menos se demuestra que la señora Boada de Pérez ha sido valorada por su médico tratante y en tal sentido se haya determinado el servicio requerido emitiendo así la respectiva orden.

Así las cosas, lo que se avizora es la inconformidad de Yanet Fabiola Carvajal Rolón, con lo resuelto al interior del trámite constitucional (tutela e incidente de desacato), valiéndose en esta ocasión de otra solicitud de amparo con el erróneo propósito de prolongar un debate que bien pudo controvertir cuando se le requirió. Las precedentes consideraciones conducen a negar el amparo propuesto y levantar la medida preventiva decretada en el auto del 30 de noviembre de 2016.

De otra parte, la Sala no puede pasar por alto que el Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta no se ha pronunciado en relación a las dos peticiones (22 de septiembre y 28 de octubre de 2016) por medio de las cuales la actora solicitó “la cesación de efectos de la sanción impuesta por desacato a un fallo de tutela”, ya que en el expediente no obra prueba que demuestre lo contrario, incluso, en la respuesta ofrecida por el despacho referido no se hace mención alguna al respecto.

Es por ello que la Sala exhortará al juez de primer grado con el fin de cumplir su deber legal de atender los requerimientos de la quejosa. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por Yanet Fabiola Carvajal Rolón. Segundo. Levantar la medida preventiva decretada en el auto del 30 de noviembre de 2016, por medio del cual se ordenó la suspensión de la ejecución de las sanciones impuestas a la accionante por desacato.

Tercero. Exhortar al Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta para que resuelva las peticiones de “cesación de efectos de la sanción impuesta por desacato a un fallo de tutela” elevadas por la accionante. Cuarto. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 9