CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 89368 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP041-2017 Radicación Nº 89368 Aprobado acta Nº 02 Bogotá, D. C., doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante, constituida por la POLICÍA NACIONAL, contra el fallo que el 2 de noviembre de 2016 profirió el Tribunal Superior de Florencia, Sala de Decisión Penal, por medio del cual, tuteló de manera transitoria los derechos fundamentales del señor JORGE MARIO NARVAÉZ BULA.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JORGE MARIO NARVAEZ BULA, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra la POLICIA NACIONAL con el propósito de obtener el amparo a las prerrogativas fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida digna y estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulneradas por la entidad accionada al disponer su retiro del servicio activo.
Del texto de la demanda y sus anexos se extracta que el accionante se vinculó a la Policía Nacional como patrullero, desde el 1º de octubre de 2002 hasta el 9 de septiembre de 2016, cuando fue notificado de la Resolución Nº 05884, mediante la cual, la institución dispuso su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica.
Indica que para ingresar como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, reunió todos los requisitos mínimos establecidos en el artículo 8º del Decreto 1791 de 2000 y gozaba de buen estado de salud. Durante el tiempo que permaneció en esa entidad realizó, entre otros, números cursos y seminarios y, actuó con profesionalismo, diligencia y respeto a sus mandos, además, se destacó por su valor, compañerismo y disciplina en las labores que le fueron encomendadas.
Afirma que para el año 2006, cuando se encontraba adscrito a la Subestación de Policía Santa Fe de Ralito-Córdoba, enfermó de “Paludismo Vivax” y aunque, fue tratado médicamente, dicho padecimiento le generó efectos secundarios que colocaron en riesgo su vida, aun así no fue retirado del área endémica y tampoco valorado por el especialista en infectología. Relata que el 13 de marzo de 2012, se encontraba en Florencia-Caquetá y cuando, se dirigía a un polígono sufrió un accidente de tránsito, que comprometió su rodilla izquierda (lesión de ligamento cruzado), razón por la que en el año 2013 fue sometido a una intervención quirúrgica para su reconstrucción. Señala que según acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML15-1-821 de 11 de julio de 2016, el PT JORGE MARIO NARVAÉZ BULA presenta “lesión de ligamentos cruzados rodilla izquierda recuperada con artroscopia sin secuelas funcionales valorables” y “ trastorno de ansiedad generalizada y delirio de persecución crónico controlado con medicamentos”, como consecuencia de esa lesión y enfermedad, ambas de origen común, determinó que su disminución de la capacidad laboral correspondía a 10.5% y lo calificó con “incapacidad permanente parcial - no apto para la actividad policial”.
Afirma que, a pesar de las afecciones en su salud, el actor continuó prestando sus servicios en óptimas condiciones, incluso, durante ese interregno, recibió anotaciones y conceptos favorables como reconocimiento a su excelente desempeño policial, empero, mediante Resolución Nº 05884 de 9 de septiembre de 2016, se le retiro del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica, decisión que no comparte.
Finalmente, señala que el grupo familiar del accionante está compuesto por su hijo, su compañera permanente y su progenitora, quienes conviven y se han visto afectadas con la decisión de retiro, pues dependen económicamente de él y no le ha sido posible conseguir un empleo, pues, no es aceptado en razón a la disminución de su capacidad laboral.
Solicita el amparo transitorio de los derechos invocados, en consecuencia, se ordene a la POLICIA NACIONAL su reintegro laboral y el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, desde el momento en que sucedió su retiro y hasta que, este se haga efectivo. TRAMITE DE LA ACCIÓN 1. La demanda fue admitida el 16 de mayo de esta anualidad, mediante auto en el que se dispuso su traslado a la POLICÍA NACIONAL, para el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa. 2.
El Director de Talento Humano de la POLICÍA NACIONAL solicitó declarar improcedente el amparo invocado. Arguye que ante la situación médico laboral del accionante, a esa institución no le quedaba otro camino que proceder al retiro del servidor público, por la causal de disminución de la capacidad sicofísica, pues, no le era dado desconocer la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de declararlo no apto, sin reubicación laboral.
Señala que tampoco se avizora la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección constitucional, habida consideración que su actuación se efectuó con apego a la normatividad aplicable al caso, a lo que se suma que el actor está en capacidad de desempeñar una nueva actividad laboral y procurarse de esta manera un ingreso económico, pues no se encuentra en estado de invalidez que se lo impida.
Expuso que la Resolución Nº 5884 de 9 de septiembre de 2016, goza de presunción de legalidad hasta tanto no sea debatida en la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de los medios de control dispuestos para tal propósito, convirtiéndose entonces estos, en los mecanismos idóneos de defensa judicial, al que el actor puede acudir para el restablecimiento de los derechos que considera lesionados con la decisión que hoy pretende cuestionar por vía de tutela. 3.
El Secretario General de la POLICÍA NACIONAL, manifestó que ante la existencia de un concepto desfavorable a los intereses del accionante al ser declarado no apto para actividad policial por la autoridad médico laboral competente, la resolución expedida por el Director General se configuró en un acto de ejecución de la causal de retiro por disminución de la capacidad sicofísica.
Resaltó que la patología padecida por el actor, impedía que continuara en el servicio activo de la Policía Nacional y debido a su no aptitud era obligación de la institución retirarlo del servicio, además, en el trámite administrativo no demostró ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que estuviera en la capacidad de cumplir funciones administrativas en aras de ser reubicado laboralmente.
Solicitó tener en consideración el alto ausentismo que tuvo al desempeñar su cargo de operador de Despacho del Departamento de Policía de Caquetá y resaltó que no cuenta con las actitudes psicológicas para continuar en la misionalidad propia de cualquier uniformado, a efecto de ser reubicado en labores administrativas, en las que se exige un mayor contacto y cercanía con la comunidad.
Señaló que esta acción de tutela resulta improcedente, habida consideración que el señor NARVAEZ BULA tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la decisión adversa a sus intereses. 4. El Jefe Área de Sanidad Caquetá indicó que la Sala de Junta Médica Laboral del Huila revisó el concepto emitido en conjunto por psiquiatría y salud ocupacional el15 de abril de 2015 y luego de examinar al accionante, lo consideró no apto para actividad policial, sin sugerencia de reubicación, disminución de la capacidad laboral de 57.67% por enfermedad y accidente común. Manifestó que, no hará pronunciamiento alguno, en lo relacionado al reintegro y pago de indemnización, pues no le compete.
EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Sala Segunda de Decisión Penal, aplicó el presente jurisprudencial contenido en la sentencia T-076 de 2016 y concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales invocados. Evidenció que el señor JORGE MARIO NARVÁEZ BULA y su familia se encuentran ante una difícil situación económica, en la medida que dependían del ingreso que este recibía como contraprestación por su servicio a la POLICÍA NACIONAL, a lo que se suma las circunstancias de debilidad manifiesta que presenta, en razón a la disminución física y pérdida de capacidad laboral que le impide, dada su formación militar, adaptarse a otra actividad distinta a la que venía desempeñando y/o vincularse con facilidad al mercado laboral como civil, por lo que consideró que al haber sido retirado de la institución, sus prerrogativas fundamentales fueron vulneradas.
LA IMPUGNACIÓN Plantea la entidad recurrente que la decisión de retiro del accionante obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica como lo determinó la autoridad Médico Laboral al declararlo “no apto sin sugerencia de reubicación laboral”, lo que genera la inexistencia de vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.
Señaló que el señor JORGE MARIO NARVÁEZ BULA, no se encuentra en condición de debilidad manifiesta y no puede ser considerado como sujeto de especial protección constitucional, habida consideración que la declaración de “no apto” lo fue solo para el servicio policial, en tanto, puede desempeñarse laboralmente en otras actividades y entidades distintas a la Policía Nacional.
Finalmente resaltó la preocupación de la institución frente a la responsabilidad extracontractual que pueda generar el reintegro de un funcionario declarado no apto, pues no debe desconocerse el alto riesgo que conlleva la actividad policial, aun cuando se encuentre relacionada con labores administrativas en una Estación dado el contacto con la comunidad.
De otra parte indicó, que la Resolución No.05884 de 9 de septiembre de 2016, mediante la cual se dispuso el retiro del actor, goza de presunción de legalidad hasta tanto no sea debatida en la jurisdicción contenciosa administrativa, en razón a ello, si el afectado con lo allí decidido considera lesionados sus derechos, puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho antes que a la acción de tutela, por ser ese el mecanismo idóneo y eficaz para su defensa.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para desatar la impugnación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, Sala de Decisión Penal, que falló la tutela en primera instancia. Para el efecto, habrá de seguir el derrotero marcado por esa disposición, esto es cotejar el contenido de la impugnación con el acervo probatorio y el fallo, a fin de decidir si el mismo debe ser revocado o confirmado.
Ese ejercicio conduce a la Sala a sostener, en primer lugar, que los argumentos de disenso no tienen vocación de prosperidad. En efecto, como lo advirtió el a-quo esta acción de tutela se erige como el mecanismo transitorio de protección constitucional para reclamar el reintegro del señor JORGE MARIO NARVÁEZ BULA y evitar con ello la configuración de un perjuicio irremediable, por las siguientes razones: Primero, si bien es cierto, el acto administrativo que ordenó su retiro se encuentra revestido de legalidad y no ha sido debatido ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no lo es menos que el actor es una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, en razón a la disminución de su capacidad laboral (10.5%), debido a la lesión en su rodilla izquierda y el trastorno de ansiedad generalizada adquiridas durante el tiempo que prestó sus servicios a la Policía Nacional y las que posteriormente, dio lugar a su desvinculación de esa institución. Segundo. Si a su estado de salud -que indudablemente requiere seguimiento médico y le ha sido suspendido en razón de su retiro-, el que le ha impedido ingresar al mercado laboral, se suma la crisis económica que atraviesa, dado que se encuentra desempleado y no posee ingreso alguno que le garantice plenamente la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar, conformado por su esposa, hijo y madre, quienes dependían de la remuneración que recibía en la Policía Nacional, situación que coloca en riesgo su mínimo vital y su derecho fundamental a la salud, por lo que resulta necesario y urgente la intervención del juez de tutela.
Tercero. Refulge evidente que para tratar sus afecciones, especialmente, el “trastorno de ansiedad generalizada y delirio crónico” demanda para su control el suministro constante de medicamentos, como lo refiere el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en el Acta No. 42795, en tanto, requiere de Afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Tampoco, no puede desconocerse que en su calidad de patrullero ha cursado una trayectoria de aprendizaje y experiencia enmarcada en el campo de la formación militar, por lo que es dable inferir una dificultad para su adaptación a la vida civil y su vinculación con facilidad al mercado laboral. Por último, la Sala considera que el actor no empleó la tutela como un mecanismo para suplantar las vías judiciales de defensa ordinarias, ni de forma negligente, ni se trata de una acción dirigida a revivir términos procesales, nótese que incluso invocó el amparo como mecanismo transitorio, simplemente, lo consideró el más idóneo para asegurar la protección oportuna y efectiva de sus derechos fundamentales, como en efecto lo es, según ha recordado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.[footnoteRef:1] [1: Ver sentencias T-516 de 2009, T-081 de 2011, T-459 de 2012, T-843 de 2013 y T-382 de 2014, entre otras. ] Ahora bien, en el caso concreto, el señor JORGE MARIO NARVÁEZ BULA, a través de su apoderado, afirma que la Policía Nacional al disponer su retiro del servicio activo de la institución encontrándose en situación de debilidad manifiesta, conculcó entre otras prerrogativas fundamentales, la estabilidad laboral reforzada.
En acta No. TML 15-1-821 de 11 de julio de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, calificó las lesiones y afecciones del Patrullero NARVAÉZ BULA, con “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL” y en cuanto a su reubicación, concluyó: “Respecto de la recomendación de reubicación laboral el Tribunal considera que la patología psiquiátrica que presenta el calificado, riñe con su presencia en un medio uniformado y jerarquizado, cuyos factores estresantes que han menoscabado su salud aunado a la accesibilidad a armamento puede desencadenar reacciones que puedan poner en peligro la integridad de sus compañeros, de la comunidad que está llamado a proteger y la de él mismo.
Es necesario manifestar por parte de esta instancia que cuando hay una afección psiquiátrica se considera desde el punto de vista médico, aun en labores administrativas, reubicar laboralmente el paciente en un acto irresponsable que puede generar incalculables consecuencias ante una reacción propia de estas enfermedades. En consecuencia no se recomienda la reubicación laboral del calificado.” Determinación que dio lugar a la expedición de la Resolución No. 05884 de 9 de septiembre de 2016, mediante la cual, la Policía Nacional ordenó el retiro del servicio activo del funcionario, por disminución de la capacidad sicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54 inciso 1º y 55 numeral 3º del Decreto Ley 1791 de 2000.
De los elementos materiales probatorios traídos a colación, la Sala deduce irregularidades que lesionan el debido proceso por parte de la accionada en lo que respecta a la determinación de la capacidad sicofísica del accionante y la ausencia de motivación en lo que atañe a su reubicación. En cuanto a la aludida acta, por el cual declaró al accionante no apto para el servicio policial, la Sala considera que el Tribunal Médico Laboral desconoce que el Estado conforme al pronunciamiento que hiciera la Corte Constitucional, acerca la estabilidad laboral reforzada que le asiste a los disminuidos psicofísicos y físicos, aún los miembros de la Policía Nacional, debe en principio procurar su rehabilitación y reubicación en otras actividades que eviten su discriminación, como son actividades administrativas, de docencia o de instrucción y si después de intentarse tal rehabilitación no fuere posible, entonces si procede prescindir del servidor.
Los formularios de seguimiento y evaluación del desempeño policial, a través de los cuales fue calificado desde el año 2003 cuando se incorporó a la institución hasta su retiro en el año 2016, evidencian reconocimientos positivos por el cumplimiento y efectividad de las funciones encomendadas y resaltan su liderazgo, disciplina, responsabilidad, profesionalismo y buen comportamiento con sus superiores, compañeros y subalternos, además de su intervención favorable para lograr la captura de infractores de la ley penal.
De otra parte, no registran sanciones disciplinarias o llamados de atención, al contrario los informes prepondera su sentido de pertenencia con la institución. Igualmente, obran documentos que prueban que realizó estudios en el SENA en donde cursó y aprobó la acción de formación en Servicio al Cliente Mediante la Comunicación Telefónica, Salud Ocupacional, Controles y Seguridad Informática, Gestión de Talento Humano, razón por la que Sala considera, contrario a lo forma en que fue emitido el dictamen, lo que quiere decir que el Tribunal Médico-Laboral no se ocupó siquiera de ahondar en las posibilidades de reubicación del accionante, incumpliendo de este modo con el deber impuesto para hacer un uso constitucional de la facultad de retiro por disminución de la capacidad sicofísica.
Se insiste, la causal de retiro por disminución de la capacidad sicofísica debe interpretarse sin excluir a las personas con disminución psicofísica cuyas capacidades puedan ser aprovechadas en otras actividades o labores dentro de la Policía Nacional, diferentes de las meramente operativas; de lo contrario, se infringen claramente derechos de los sujetos de especial protección constitucional.
Igual apreciación reviste el acto administrativo contenido en la Resolución No. 05884 de 9 de septiembre de 2016, habida consideración que no solo desconoce el principio de la estabilidad laboral reforzada, en razón a la disminución de la capacidad laboral del accionante y desecha de tajo la posibilidad de su reubicación, sino que carece de motivación. En efecto, la entidad como garantía fundamental del debido proceso, debió fundamentar una a una las razones que motivaban el retiro del Patrullero de Policía, enunciar los fundamentos por los cuales no era viable su reubicación laboral, no obstante tener capacidad mental y física y estar preparado en competencias que lo hacían útil para la institución, como lo evidencia los formularios de evaluación y seguimiento, máxime si estos no registran incidentes con superiores, compañeros o subalternos relacionados con su salud mental o el manejo de armas.
La decisión se aprecia realmente arbitraria dictada al margen de tales justificaciones. Bajo ese derrotero y con el fin de evitar perjuicios inminentes e irremediables, se concederá de forma transitoria la tutela de los derechos invocados por el señor JORGE MARIO NARVÁEZ BULA, hasta tanto la jurisdicción competente se pronuncie sobre el presente asunto, como acertadamente lo concluyó el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia. En ese orden de ideas, se hace imperioso confirmar la decisión recurrida.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO PERMISO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17