República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77055 LEONARDO LOAIZA RIVERA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP036-2015 Radicación n° 77055 (Aprobado Acta No. 5) Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil quince (2015) Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante LEONARDO LOAIZA RIVERA, contra la sentencia de tutela proferida el 30 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, ejercicio de la profesión u oficio, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Universidad de la Sabana.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el a quo de la siguiente manera: Relata el señor Leonardo Loaiza Rivera que en mayo de 1994 obtuvo el título de profesional en idiomas-programa inglés de la Universidad de Antioquia se inscribió para participar en la convocatoria 180 de 2012 regulada mediante el Acuerdo 224 del 2 de octubre de 2012 diseñada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer mediante concurso de méritos los cargos vacantes de docentes de preescolar y directivos docentes.

Advierte que el Acuerdo 349 del 22 de abril de 2013 que modificó el antes citado, enumeró taxativamente las profesiones que se adecuan a las funciones del empleo del área de idioma extranjero determinando solo las profesiones de lenguas modernas, literatura inglesa, filosofía e idiomas y traducción de inglés, como las admitidas para participar en la convocatoria en calidad de profesional no licenciado; sin embargo, en su criterio, considera que no existe razón de fondo suficiente para que se excluya de la posibilidad de participar en la aludida convocatoria a la carrera que tiene –profesional en idiomas programa inglés-, la cual está igualmente reconocida por el ICFES.

Aduce que la CNSC a crear la lista antes enunciada mediante los acuerdos que reglamentaron la convocatoria 180 de 2012 está limitando el derecho a trabajo de otros profesionales que como él, tienen igual o mejor formación académica a la exigida y determinada la idoneidad para el ejercicio de la profesionalización en idiomas. Indica que adicional al título enunciado cuenta con una amplia experiencia pedagógica y la misma fue acreditada al momento de la inscripción a la convocatoria atrás referenciada.

Además, presentó prueba de aptitudes y competencias básicas el 28 de julio de 2013 con No. de registro CD201312170389 obteniendo un puntaje de 64,45, el cual superó el mínimo de 60; así también, el resultado de la prueba psicotécnica fue de 86,63. Manifiesta que el 15 de septiembre de 2014, al verificar la lista de no admitidos, encontró el número de su PIN relacionado allí, aduciendo no cumplir los requisitos porque el título aportado no corresponde al requerido para el cargo al que aspira, motivo por el cual presentó reclamación para verificación del cumplimiento de requisitos mínimos; sin embargo, el 29 del mismo mes y año le ratifican su inadmisión, respuesta con la cual se agota la vía administrativa».

Teniendo en cuenta lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas reconocerle su capacidad e idoneidad conferidas por el título profesional que tiene en idiomas –programa inglés- para con ello aceptar su admisión en el proceso de la convocatoria 180 de 2012 como aspirante a docente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento, el Tribunal corrió traslado del libelo a los accionados para que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de su apoderado judicial, reseñó todo el trámite de la convocatoria, incluyendo los requisitos de participación y su verificación, los cuales aduce, el accionante aceptó al momento de inscribirse al concurso para el cargo docente de aula, para el cual le era exigible el título de normalista superior, tecnólogo en educación, licenciado o profesional no licenciado, aclarando que en este último evento sólo podrá presentarse para ejercer la función docente en los niveles, ciclos y áreas afines a su formación y que cuenten con título, para el específico caso de idioma extranjero –inglés, de lenguas modernas, literatura inglesa, filología e idiomas y traducción inglés. Agregó, que revisados nuevamente todos los documentos, se evidenció que el actor aportó diploma expedido por la Universidad de Antioquia que lo acredita como profesional en idiomas y dicha formación académica no se encuentra dentro de los requisitos de empleo del área de idioma extranjero-inglés, ni como licenciado ni como profesional no licenciado.

En consecuencia, señala, fue inadmitido, al advertir que los requisitos consagrados en los acuerdos que regulan la convocatoria pretendida son taxativos y no pueden ser reemplazados por otros en el curso de la misma. Advirtió que los criterios fijados en el listado de títulos aludido son los que inequívocamente tienen el idioma inglés como la base de la enseñanza, por lo tanto el título profesional en idiomas que posee el actor no da completa certeza del cumplimiento del requisito ara el nivel que se presenta, ya que el área, ciclo o nivel es idioma extranjero-inglés. Concluyó señalando que el incumplimiento de algún requisito mínimo por parte del aspirante que dé lugar a su inadmisión, lejos está de poder alegarse como una vulneración de derechos fundamentales por parte de la entidad, en consecuencia, solicita desestimar las pretensiones de tutela no solo por ser evidentemente improcedente la misma, sino por la inexistencia de la vulneración advertida por el actor. 2.

La Universidad de la Sabana no dio respuesta, aunque fue debidamente notificada mediante oficio No.15674-0 de 17 de octubre de 2014, razón por la cual, frente a ella, dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que el 30 de octubre de 2014, negó el amparo de los derechos fundamentales del actor, al considerar que, si bien el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para cuestionar la legalidad de los actos administrativos proferidos al interior del concurso al que optó, los cuales son de carácter general, impersonal y abstracto, a través de la vía contencioso administrativa, este no resulta ser el mecanismo eficaz para el fin pretendido.

Señaló el a quo que lo pretendido por el accionante tiene que ver exclusivamente con la homologación de su título profesional para suplir el requisito que exige el cargo para el que pretende concursar –docente de aula- es una controversia netamente legal, frente a la cual es improcedente la acción de tutela, pese a que la norma excluyó el título que este posee y así controvertir la legalidad del contenido de los acuerdos que regularon la convocatoria 180 de 2012, de manera que resulte favorable a sus intereses.

Consideró entonces el Tribunal, que ninguna actuación irregular ha desplegado la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues la inadmisión advertida se derivó del incumplimiento de actor en acreditar el requisito básico de participación para el empleo escogido por éste y por tanto, su exclusión de la convocatoria era lo procedente, por no cumplir con las cargas legalmente impuestas.

LA IMPUGNACIÓN Notificado de fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó, haciendo una relación de todo el trámite administrativo realizado y en desacuerdo con las razones del no cumplimiento del requisito exigido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, relacionando los puntajes obtenidos en las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica, indicando además, que éstos no fueron tenidos en cuenta, expresando que con ello se demuestra su idoneidad « en cualquier proceso pedagógico del idioma inglés …».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la autoridad estatal, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61.485).

Además, dijo la Corte Constitucional en sentencia CC T-571 de 2005 que: «El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio».

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de las Convocatorias 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil – artículo 30 ídem –.

La Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió las convocatorias 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013, para proveer las vacantes definitivas de docentes y directivos docentes.

El ahora accionante se postuló para la número 180, para el municipio de Medellín, cuyo proceso de selección se previó en varias fases: 1. Divulgación de la convocatoria. 2. Inscripción, publicación del listado de inscritos y citación a pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica. 3. Aplicación de pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica. 4.

Publicación de resultados. 5. Recepción de documentos, verificación de requisitos. 6. Valoración de antecedentes y entrevista. 7. Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista. 8. Conformación y publicación de listas de elegibles. 9. Audiencia pública de escogencia de plaza en establecimiento educativo en el que se desempeñará el docente o directivo docente seleccionado. 10.

Periodo de prueba: Nombramiento y evaluación. Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 180, el Acuerdo 224 de 2012 donde en su artículo 17 aclaró que para la inscripción al concurso, el aspirante debía acreditar alguno de los siguientes títulos: • Lic. En Educación Básica con énfasis en inglés. • Lic.

En Idiomas – Inglés. • Lic. En Filología o Lenguas Modernas. • Lic. En Educación con énfasis en inglés. 4. Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999). 4.1.

Para el asunto que concita la atención de la Corte, como acertadamente lo refirió el A Quo, la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional, pues no se trata de controvertir el contenido del Acuerdo 224 de 2012, sino de dilucidar si el título de «Licenciatura en lenguas extranjeras» puede acompasarse al de «Licenciatura en lenguas modernas», reglado en la convocatoria.

Por lo tanto, sí es la tutela la vía judicial idónea para solucionar el problema jurídico que se plantea, contrario a la propuesta elevada por el impugnante. 4.2. Ahora bien, LEONARDO LOAIZA RIVERA, acude a la extraordinaria sede de tutela, tras estimar desacertada su exclusión del concurso de méritos para docentes adelantado en el marco de la convocatoria 180 de 2012, en razón a que el título de profesional en idiomas programa inglés que posee, puede asimilarse al exigido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – licenciatura en lenguas modernas –, pues explica, difiere el programa sólo en la denominación que le da cada institución de educación superior.

Frente al punto, la jurisprudencia constitucional ha concluido, que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: «(i) ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece» (CC T-045/11, énfasis agregado).

También se ha precisado que, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre y cuando «(i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables» (CC T-463/96 entre otras).

En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes se encuentran establecidas en la Convocatoria 180 de 2012 y sus anexos, dentro de la cual se estableció como condición de exclusión el ser inadmitido por no cumplir con los requisitos mínimos del empleo, información difundida en la página web de la CNSC, con lo que se cumple la primera premisa.

En segunda medida, cada aspirante debió inscribirse en debida forma (artículo 14 de la Convocatoria) y presentar documentos para la acreditación de requisitos mínimos (artículos 15 a 17 ídem). El cumplimiento de tales condicionamientos genera una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad publica la lista de admitidos y no admitidos.

Los aspirantes fueron admitidos o rechazados de acuerdo al resultado obtenido en el análisis y revisión de los documentos que respaldan el cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que éste se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones regulatorias, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, cumpliéndose así el segundo ítem.

Por último, el criterio mediante el cual la entidad accionada eliminó al libelista del proceso de selección, se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 17 del Acuerdo 224 de 2012. Allí se señala que los licenciados con énfasis en las áreas de formación de « educación básica con énfasis en inglés, idiomas, filología o lenguas modernas y educación con énfasis en inglés» podrán inscribirse para la oferta pública de empleos para docentes de esa área.

Ahora bien, estimó LEONARDO LOAIZA RIVERA que cumplía dicho requisito, al ser profesional en idiomas-programa inglés, profesión que en su criterio se acompasa a la licenciatura en lenguas modernas, contenida en el Acuerdo marco de la convocatoria 180 de 2012. Entonces, es lesivo de las garantías fundamentales del actor que se le impida participar en el concurso de méritos atendiendo a que la CNSC al crear la lista antes enunciada mediante acuerdos que reglamentaron la convocatoria 180 de 2012 está limitando el derecho al trabajo de otros profesionales que como él, tienen igual o mejor formación académica a la exigida.

Además, si la CNSC permitió participar en el concurso a quienes ostentaran un título de licenciatura en filología clásica, cuyo énfasis « aborda el estudio de la lengua española y de las lenguas clásicas (griega y latina), desde sus estructuras lingüísticas (fonología, morfología, sintaxis, semántica) hasta sus contextos culturales, sus procesos evolutivos y sus implicaciones históricas y sociales », con mayor razón debe avalar que profesionales en idiomas programa-inglés, como la accionante, puedan presentarse al cargo de docente de inglés si su énfasis, en conclusión es el de las lenguas modernas.

Así las cosas, encuentra la Sala que en el caso concreto, fueron vulnerados los derechos fundamentales de LOAIZA RIVERA, pues fue excluido del concurso de méritos bajo un criterio discriminatorio, atendiendo a la denominación literal del título que obtuvo de profesional en idiomas-programa inglés, y no al contenido y pensum de la misma, del cual con facilidad puede colegirse que sí reúne las condiciones exigidas por el Ministerio de Educación Nacional para la enseñanza del idioma inglés. Tampoco es acertado que pretenda la CNSC que sean desconocidos los documentos aportados por el demandante, pues era tal entidad la que debía establecer si el título de profesional en idiomas-programa inglés, podía acompasarse a la de lenguas modernas, no bajo un criterio eminentemente gramatical, sino de manera objetiva y atendiendo al contenido de tales carreras.

Pero ante su omisión, fue que se habilitó la vía constitucional, con el fin de que el juez de amparo llevara a cabo tal labor. Por las anteriores razones se revocará el fallo de primera instancia que negó el amparo constitucional invocado, debiendo resarcirse entonces la vulneración de las garantías de la accionante, razón por la cual, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana, que en el perentorio término de siete (7) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, procedan a verificar nuevamente el cumplimiento de los requisitos mínimos del accionante, teniendo en cuenta que el título de Profesional en Idiomas – -Programa Inglés de la Universidad de Antioquia se asemeja a los títulos profesionales exigidos para aspirar al empleo de Docente de Aula en el área de Idioma Extranjero – Ingles de la Convocatoria No. 180 de 2012 del Municipio de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo de tutela emitido el 30 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por las razones expuestas en precedencia y en su lugar, 2. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos del ciudadano LEONARDO LOAIZA RIVERA, los cuales fueron vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana. 3.

ORDENA R a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana, que en el perentorio término de siete (7) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, procedan a verificar nuevamente el cumplimiento de los requisitos mínimos del accionante, teniendo en cuenta que el título de Profesional en Idiomas – -Programa Inglés de la Universidad de Antioquia se asemeja a los títulos profesionales exigidos para aspirar al empleo de Docente de Aula en el área de Idioma Extranjero – Ingles de la Convocatoria No. 180 de 2012 del Municipio de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión. 4.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. EXPEDIR copia de este fallo con destino a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 6. REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER SALVAMENTO DE VOTO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20