República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 77170 Impugnación Eleodora Rivas Asprilla SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP035-2015 Radicación N° 77170 (Aprobado Mediante Acta n° 5) Bogotá. D.C., quince (15) de enero de dos mil quince (2015) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ELEODORA RIVAS ASPRILLA, contra el fallo proferido el 6 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el A Quo en la forma en que a continuación se indica: Señala la actora que se inscribió a las "convocatorias de docentes y directivos docentes 2012-2013 población afrocolombiana negra, raizal y palenquera", concurso de méritos dirigido por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, empero no fue admitida por cuanto la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, aduce que: "No cumple porque el título de grado no corresponde al requerido para el cargo al que aspira".

Indica que el 17 de septiembre de 2014, presentó "recurso de reposición" contra la decisión que la excluyó del concurso de méritos; no obstante, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y LA UNIVERSIDAD DE LA SABANA el 30 de septiembre del presente año, confirmaron la decisión de no admitirla en el concurso de méritos. Por tanto, considera que las entidades accionadas tomaron decisión injusta dado que cumplió con todos los términos de inscripción exigidos en la convocatoria, puesto que tiene y presentó a dicho concurso título universitario relacionado con el área del cargo al cual aspira, LICENCIADA EN IDIOMAS que la faculta para ejercer como docente en las áreas de Español, Inglés y Francés. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo invocado tras estimar que la autoridad demandada efectuó una adecuada verificación de los soportes de la inscripción de la accionante, aun cuando con ellos no logró acreditar el requisito de formación académica establecido en la convocatoria, pues si bien ella demostró ser «licenciada en idiomas», el título que exigía el cargo para el cual se inscribió era el de «licenciada en idiomas con énfasis en inglés».

Destacó además que como la accionante pretende censurar un acto administrativo, podía acudir a la jurisdicción contenciosa, por lo que la demanda carecía del requisito de subsidiariedad, característico de la acción constitucional. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, la accionante la impugnó, precisando que debía el Tribunal a quo emitir un pronunciamiento de fondo en el asunto y no limitarse a despachar el amparo bajo el argumento de la subsidiariedad de la tutela frente a la procedencia de las correspondientes acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, pues en su caso particular, la ausencia de un acto administrativo motivado por medio del cual se excluyera del concurso de méritos impide ejercitar en su contra cualquier tipo de acción, salvo que se demandara un «acto ficto o presunto», situación que, según ella, estaría demorándose aproximadamente tres meses en ser resuelta para luego pasar a una «conciliación prejudicial» antes de presentar la respectiva demanda, lo que de igual modo se tomaría un término de 8 meses, época para la cual probablemente el concurso ya hubiere finalizado o se hubiesen llenado todas las vacantes, lo que sin duda constituye la consumación del perjuicio irremediable que con la presente acción de tutela precisamente se busca evitar.

De otra parte, insiste en que su título de licenciada en idiomas la habilita para ser docente de inglés, pues basta con verificar el contenido del pensum académico de la carrera que cursó para constatar que su énfasis fue en ese idioma, situación que, además, fue certificada con suficiencia por la Universidad Tecnológica del Chocó «Diego Luis Córdoba».

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.

El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la autoridad estatal, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61.485).

Además, dijo la Corte Constitucional en sentencia CC T-571 de 2005 que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración, al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 226 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil – artículo 30 ídem –.

La Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió las convocatorias 221 a 249 de 2012, para proveer las vacantes definitivas de docentes y directivos docentes de «población afrocolombiana negra, raizal y palenquera, ubicados en las entidades territoriales certificadas en educación».

La ahora accionante se postuló para la número 226 de 2012, para proveer el empleo de docente de aula en el área o nivel de idioma extranjero de la entidad territorial Distrito de Buenaventura cuyo proceso de selección se previó en varias fases[footnoteRef:1]: [1: Artículo 4º del Acuerdo 270 de 2 de octubre de 2012.] 1. Divulgación de la convocatoria. 2.

Inscripción, publicación del listado de inscritos y citación a pruebas integral etnoeducativa. 3. Aplicación de la prueba integral etnoeductativa (competencias básicas y específicas y saberes etnoeducativos de los pueblos o comunidades afrocolombianas). 4. Recepción de documentación y verificación de cumplimiento de requisitos mínimos para los empleos convocados. 5.

Prueba de valoración de antecedentes (análisis de hoja de vida que incluye componente etnoeducativo). 6. Prueba de entrevista. 7. Adopción de lista de elegibles. 8. Audiencia pública de escogencia de plaza en establecimiento educativo en el que se desempeñará el docente o directivo docente seleccionado. 9. Periodo de prueba: nombramiento y evaluación del desempeño laboral.

Ahora bien, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 226, el Acuerdo 270 de 2012 donde en su artículo 17 aclaró que para la inscripción al concurso para el empleo de docente de aula etnoeducador afrocolombiano para el «nivel/ciclo/área» de «idioma extranjero - inglés», el aspirante debía acreditar como mínimo el título profesional de «Licenciatura en Educación Básica con énfasis en inglés;

Licenciatura en Idiomas - Inglés; Licenciatura en Filología o Lenguas Modernas; Licenciatura en Educación con énfasis en inglés». 4. Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999).

Aterrizando al caso concreto, ELEODORA RIVAS ASPRILLA acude a la extraordinaria sede constitucional, tras estimar desacertado que haya sido excluida del concurso de méritos para docentes adelantado en el marco de la convocatoria 226 de 2012, en razón a que el título de educación formal que aportó, a su juicio, es compatible con el que es exigido para el empleo por el que optó, afirmación que, según ella, se encuentra respaldada por la «validación del título de licenciado en idiomas para el concurso docente» que suministró la Universidad Tecnológica del Chocó «Diego Luis Córdoba».

En su criterio -que es el mismo de la Universidad del Chocó- es un desacierto que la Universidad de la Sabana[footnoteRef:2] no le de validez al título de «Licenciado en Idiomas» expedido en esa institución, pues dicha credencial otorgada a aquellos licenciados en el área de idiomas es compatible «para desempeñarse como docentes en lenguas modernas (INGLÉS y FRANCÉS), así como en lengua materna (ESPAÑOL)», razonamiento que se encuentra apoyado en los siguientes argumentos: [2: Que para el presente concurso fue contratada para ser la responsable de verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el empleo seleccionado que están previstos en la Oferta Pública de Empleos] «1.

El plan de estudios desarrollado por aquellos licenciados demuestra que éstos tienen solvencia y competencia en cualquiera de las tres lenguas citadas, porque las asignaturas estudiadas en él, así lo evidencian. 2. Es bastante lamentable que la Universidad de la Sabana, donde por supuesto hay docentes que sin lugar a dudas deben entender el tema tratado, desconozcan un título de Licenciado en Idiomas, si para nadie es un secreto que en nuestro país, Colombia, cuando se habla de idiomas, implícitamente están inmersas las palabras Inglés y Español, porque de ser sólo uno, lo más probable fuera que tomase el nombre de ese único; pero como ustedes pueden constatar, el título se denomina “Licenciado en Idiomas”, es decir, la palabra Idiomas es plural; contrario sería para nosotros en el Chocó, que estudiáramos alemán, chino o algo por el estilo, cuando en ninguna institución de la básica primaria y secundaria se enseñan estas lenguas, sino y solamente el inglés, español y francés. (…) 5.

Otra gran evidencia, es que la Universidad Tecnológica del Chocó tituló docentes con este perfil desde el año 1976 hasta el año 2003; y sólo a partir del año 2001, diversificó el programa de Idiomas, creando las Licenciaturas en Español y Literatura, por un lado, y el de Inglés y Francés, por el otro. 6. Después de esta división, los docentes que hasta la fecha han liderado la Licenciatura en Inglés y Francés son los mismos que la Universidad tituló en el Programa de Idiomas hasta el año 2003 y los titulados en Inglés y Francés en el tiempo que llevan sirviéndole al país, lo han hecho con lujo de competencias; lo que significa, que aquellos titulados en Idiomas, para la época, también tienen el perfil y las competencias muy expeditas para ser docentes de inglés (…)».

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil precisó que los títulos en comento no pueden ser homologables -y por ende, la demandante no acreditó el título exigido para el empleo por el cual optó- bajo el argumento de que los criterios fijados en el listado de títulos corresponden a aquellos «que inequívocamente tienen el idioma inglés como la base de la enseñanza», de donde se deriva que al haber aportado un título de «Licenciatura en Lenguas Extranjeras o Idiomas», como es el caso de la demandante, no se está dando «completa certeza del cumplimiento del requisito para el nivel al que se presenta».

Para el asunto que concita la atención de la Corte, ciertamente la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional, pues como equivocadamente lo asumió el Tribunal a quo, no se trata de controvertir el contenido del Acuerdo 270 de 2012, sino de dilucidar si la negativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil a validar el título de «Licenciatura eciidiomas» que posee la demandante, constituye una afrenta para sus derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a cargos públicos al no permitirle continuar en el concurso de méritos para el cual se inscribió en el marco de la Convocatoria 226 para proveer el empleo de docente de aula en «Idioma Extranjero - Inglés», cuando lo cierto es que la Universidad que le expidió dicha credencial dio la certeza de que el pensum académico se encuentra soportado en la enseñanza del idioma inglés. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: «(i) ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece» (CC T-045/11, énfasis agregado).

También se ha precisado, que una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre y cuando « (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables» (CC T-463/96 entre otras).

En el caso objeto de análisis ELEODORA RIVAS ASPRILLA estima cumplir con el requisito relativo al área de formación exigido en la Convocatoria 270 de 2012, pues acreditó ser licenciada en idiomas, título que, en su criterio, es acompasable a la licenciatura en idiomas con énfasis en inglés. Conforme se viene de ver, para la Sala es claro que cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de la Sabana no admitieron a la accionante al concurso de méritos para el cual se inscribió, aún cuando acreditó tener el título de «Licenciada en Idiomas» expedido por la Universidad Tecnológica del Chocó, incurrieron en una discriminación injustificada, pues de un simple análisis del pensum[footnoteRef:3] de esta carrera, se evidencia el énfasis en los idiomas inglés y francés, de donde también surge dable presumir la idoneidad que los profesionales egresados de esta licenciatura tienen para desempeñar empleos de docentes en dichas áreas independientemente del nombre que, en virtud del principio de autonomía universitaria[footnoteRef:4], las diferentes carreras y sus planes de estudio reciban. [3: Cfr. fls. 76-77 c.o. tutela 1ª instancia.] [4: Artículo 69 Constitución Política de Colombia.] Así las cosas, es lesivo de las garantías fundamentales de la actora que se le impida participar en el concurso de méritos atendiendo a que la denominación gramatical de la licenciatura de la cual se tituló difiere de la contenida en el Acuerdo marco de la Convocatoria, cuando en esencia, el contenido de dicho programa es meridianamente homologable al de Lenguas Extranjeras con Énfasis en Inglés que en el citado acto se exigió. Como corolario y en orden a restablecer los derechos que han sido vulnerados, se revocará el fallo impugnado y en su lugar, se concederá el amparo constitucional pretendido por ELEODORA RIVAS ASPRILLA, efecto para el cual, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana, que en el perentorio término de siete (7) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, procedan a verificar nuevamente el cumplimiento de los requisitos mínimos de la accionante, teniendo en cuenta que la Licenciatura en Idiomas de la Universidad Tecnológica del Chocó, se asemeja a la Licenciatura en Idiomas con énfasis en inglés, exigida para aspirar al empleo de Docente de Aula en el área de Idioma Extranjero – Inglés de la Convocatoria No. 226 de 2012.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado. CONCEDER el amparo constitucional invocado por el accionante. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana, que en el perentorio término de siete (7) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, procedan a verificar nuevamente el cumplimiento de los requisitos mínimos de la accionante, teniendo en cuenta que la Licenciatura en Idiomas de la Universidad Tecnológica del Chocó, se asemeja a la Licenciatura en Idiomas con énfasis en inglés, exigida para aspirar al empleo de Docente de Aula en el área de Idioma Extranjero – Inglés de la Convocatoria No. 226 de 2012.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16