Tutela 73122 JAVIER IVÁN GUERRERO REYES IMPUGNACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP034-2015 Radicación nº 77196 (Aprobado mediante Acta nº 04) Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el Director de Sanidad del Ejército Nacional, contra el fallo de 29 de octubre de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto le concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social, de los que es titular el accionante KEWIN CÓRDOBA ORTEGA y que fueron vulnerados por la entidad que ahora formula la impugnación, en actuación a la que fueron vinculados el Establecimiento de Sanidad Militar 3007 de Pasto y el Hospital Universitario Departamental de Nariño. Tutela 77196 KEWIN CÓRDOBA ORTEGA IMPUGNACIÓN 14 I.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: «Relata la madataria judicial que su representado ingresó a prestar el servicio militar como soldado campesino el 6 de marzo de 2012 con el Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, y que al momento de incorporarse gozaba de buena salud, así al culminar el tiempo de duración del servicio militar fue desacuartelado.

Comenta que el 14 de septiembre de 2013, su mandante en desarrollo de la operación de seguridad y defensa “023 SEBIA” en la base militar Alto Pascual de Samaniego, sufrió quemaduras de segundo y tercer grado en cabeza, cuello y brazo derecho, mientras se encontraba prestando el servicio militar como soldado campesino. Precisa, que por la gravedad de sus lesiones el soldado fue atendido en el dispensario médico No. 3007 y luego fue remitido al Hospital Universitario Departamental de Nariño, sin embargo, desde el pasado mes de septiembre “no se autorizaron las diferentes órdenes para consultar con cirugía plástica por no tener convenio con ésta ([sic]) institución y, en consecuencia, se suspendió la atención médica”.

Puntualiza que como consecuencia de las lesiones padecidas, el Batallón de Infantería No. 9 elaboró el informe administrativo por lesión fechado a noviembre 7 de 2013, en el que se califica el origen de la lesión conforme el Art. 24 literal b) del Decreto 1796 de 2000, sin embargo, hasta la fecha aún no ha sido evaluado por la Junta Médico Laboral para que se califique el porcentaje de pérdida de su capacidad para laborar.

Pone de manifiesto que la afección sufrida por su patrocinado le produce no solo una incapacidad laboral sino también perjuicios fisiológicos para su vida de relación, razón por la cual es indispensable que se garantice su acceso integral a los servicios de salud. Así las cosas, solicita que se ordene a la dependencia accionada que “autorice todas las atenciones médicas que requiera el señor Kewin Córdoba Ortega, en lo concerniente a los daños padecidos bajo la prestación del servicio militar obligatorio, y de aquellas lesiones derivadas de las principales”, y además de ello que “una vez terminada su atención médica y con una total recuperación del daño, convoque a Junta Médica Laboral para valorar definitivamente al accionante, indicando a las entidades accionadas que están obligadas a cubrir y realizar de manera integral todos los exámenes y procedimientos especializados o no, que se llegaren a requerir».

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, el Tribunal a quo ordenó correr traslado de la demanda a la autoridad accionada para que ejerciera el derecho de contradicción y aportara la información pertinente. 1. El Establecimiento de Sanidad Militar 3007 de Pasto informó que esa IPS presta servicios de primer nivel, efecto para el cual contrata con la red externa las prestaciones que se llegaren a necesitar de segundo y tercer nivel de atención. Afirmó que a la fecha no tienen contrato vigente con el Hospital Universitario Departamental, circunstancia que, en todo caso, no constituye un impedimento para que se le presenten los servicios de salud que requiera el accionante, siempre y cuando se le practique una valoración general, se diligencie la ficha médico laboral respectiva y se remita a la Oficina de Medicina Laboral del Tercera División de la ciudad de Cali. 2.

El Hospital Universitario Departamental de Nariño expuso que revisada la Historia Clínica de Kewin Córdoba Ortega se encontró que ingresó por urgencias el 14 de septiembre de 2013 con un cuadro clínico de seis horas de evolución por quemaduras con gasolina al estallar una estufa en su rostro y extremidades superiores, siendo remitido por el Hospital de Samaniego a esta institución. Que en atención a esas lesiones, prosiguió, se le prestaron todos los servicios médicos necesarios, siendo dado de alta el 28 de septiembre de 2013. 3.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional aclaró que en la actualidad el accionante no es afiliado ni beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, motivo por el cual no se le puede brindar ningún tipo de prestación médica. A lo anterior agrega que el demandante no figura registrado en el Sistema Integrado de la Sección de Medicina Laboral, situación que impide determinar si le asiste derecho o no a la realización de una Junta Médico Laboral, además de que no existe acta de desacuartelamiento ni informe administrativo por lesiones.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo constitucional deprecado. Para el efecto, argumentó que es del resorte legal de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional garantizar la continua e integral atención que el estado de salud del demandante requiera, en razón a que las lesiones y desmejora en su estado de salud fueron ocasionadas cuando se encontraba al servicio de las Fuerzas Militares.

Concluyó que para el caso no tiene importancia que el demandante ya no ostente la condición de afiliado ni beneficiario del Subsistema de Salud que cobija a los miembros del Ejército Nacional, pues el solo hecho de que su enfermedad hubiera sido adquirida mientras pertenecía a sus filas, permite extender la prestación de los servicios de salud a personas que se encuentren en dicha situación. Como corolario, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Dirección de Sanidad del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de primer grado «desplieguen las actuaciones tendientes a activar la afiliación en salud de Kewin Córdoba Ortega y a garantizar la atención médica integral que éste requiera para el tratamiento de las quemaduras de tercer y segundo grado que padeció con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, en su cara, cuello y cabeza, así como de las patologías asociadas a este cuadro clínico, hasta su cabal rehabilitación, conforme las prescripciones de sus facultativos tratantes».

De igual modo, ordenó a la Dirección Militar del Ejército Nacional «que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, inicie las gestiones tendientes a (I) realizar los exámenes médicos que amerita el caso del actor para obtener el concepto médico definitivo, y (II) obtener la documentación legal requerida para acreditar conforme el Art. 16 del Decreto 1796 de 2000, los soportes que exige la Junta Médico Laboral.

Una vez obtenida esa información, en el término máximo de treinta días, la dependencia accionada deberá convocar a la Junta Médico Laboral para que ésta determine el grado de pérdida de la capacidad laboral de Kewin Córdoba Ortega». IV. LA IMPUGNACIÓN 1. Notificado el contenido de la decisión, el Director de Sanidad del Ejército Nacional la impugnó, insistiendo en que al demandante CÓRDOBA ORTEGA no se le pueden prestar los servicios de salud que requiere, en atención a que él ya no pertenece ni como afiliado ni como beneficiario al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

V. CONSIDERACIONES 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991). 2.

La demanda de tutela presentada por KEWIN CÓRDOBA ORTEGA está orientada a conseguir que se ordene al Ejército Nacional, a través de su Dirección de Sanidad, que reinicie la prestación de los servicios médicos requeridos o que le reconozca el pago de una indemnización, debido a que sufrió una enfermedad (que le dejó secuelas) cuando se encontraba al servicio activo de la autoridad castrense. 4.

Para efectos de determinar la procedencia de la petición de amparo constitucional, la Sala habrá de establecer si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, y de ser ello así, si resulta viable que a través de este excepcional mecanismo se ordene a la accionada afiliarlo al sistema de salud, reliquidar y pagar sus derechos económicos prestacionales integrales de manera inmediata junto con sus respectivos intereses, reintegrarlo o, en su defecto, reconocerle el derecho a una pensión. 2.

Dan cuenta los elementos de conocimiento aportados, que la lesión que padeció el demandante tuvo ocurrencia el 14 de septiembre de 2013 cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y que a partir de allí se le empezó a prestar el servicio médico a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hasta septiembre de 2014, momento en el cual, según lo informa el demandante, el Hospital Universitario Departamental de Nariño no le autorizó las diferentes órdenes para ser atendido por cirugía plástica y le suspendió la atención médica. 3.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de rango fundamental, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.

En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como «… servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario…», cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: «…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…» el cual es de carácter obligatorio.

Con relación a la protección del derecho a la vida en conexidad con la salud y la dignidad humana, de quienes como el actor han sufrido lesiones prestando el servicio militar como soldado regular, la Corte Constitucional ha puntualizado: «El derecho a la salud para efectos de garantizar la dignidad humana, la integridad personal, ostenta el carácter de fundamental.

En relación con quienes prestan el servicio militar estos derechos resultan más comprometidos en razón de que las labores que realizan demanda grandes esfuerzos físicos y entrañan algunos riegos tanto físicos como psíquicos.”[footnoteRef:1] [1: Sentencia T-107 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.] Así mismo, ha expresado que “de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a "reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares -quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal- la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar.[footnoteRef:2] [2: Sentencia T-376 de 1997.

M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido, véase la sentencia T-762 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.] Desde esta perspectiva, la fuerza pública al reclutar a los ciudadanos que deben prestar su servicio militar, adquiere, por lo menos, dos obligaciones claramente diferenciadas por la doctrina constitucional. La primera, relacionada con la integridad y veracidad de los exámenes físicos y psicológicos destinados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio.

La segunda, referente a la adecuada atención en salud para los miembros en servicio activo y excepcionalmente, las personas que han sido desincorporadas.[footnoteRef:3] [3: Corte Constitucional Sentencia T-810 de 2004.] Lo anterior por cuanto repugnaría al Estado social de derecho cuyos fines esenciales (Art. 2 Superior) imponen promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución que la Fuerza Pública, se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar»[footnoteRef:4]. [4: Corte Constitucional Sentencia T-107 de 2000.] Así mismo, ha sostenido de manera reiterada, que toda persona que haya servido en las fuerzas militares bien por el servicio militar o como soldado regular tiene derecho a que se le preste, a costa del organismo correspondiente, la atención médica en salud que requiera una vez retirado para que sean tratadas las afecciones que padezca cuando: (i) éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando siendo anteriores, se hayan agravado durante su prestación[footnoteRef:5]. [5: Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2008. ] 4.

Aplicado lo anterior al caso en concreto, se tiene que para el momento del ingreso al Ejército Nacional, KEWIN CÓRDOBA ORTEGA se encontraba en óptimas condiciones de salud. Igualmente que fue en cumplimiento de sus deberes legales que se produjeron las lesiones padece. Si ello es así, ninguna justificación existe para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya excluido al actor de la atención médico asistencial que requiere so pretexto de que éste no ha sido valorado por medicina laboral toda vez que dada la gravedad de las lesiones recibidas en el desempeño de sus funciones, se constituye, no en deber, sino en una obligación del Estado el reestablecerle la salud en condiciones dignas, ya que no hacerlo vulnera sus derechos fundamentales.

Circunstancia que conlleva a que se le preste, transitoriamente, la atención médica requerida, la cual comprende la realización de los exámenes y procedimientos quirúrgicos que requiera y el suministro de la medicación que necesite para tratar adecuadamente la sintomatología presentada, sin perjuicio de las demás órdenes que, en aras de restablecer su derecho fundamental a la salud, impartió el a quo.

Como las anteriores fueron las razones que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto para tutelar los derechos fundamentales reclamados el afectado, a través de su apoderada, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la de confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2