Radicación No. 89.601. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP022-2017 Radicación No. 89.601. Acta No. 002 Bogotá, D.C., enero doce (12) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: La Sala procede a resolver la impugnación formulada por el apoderado del ciudadano HERNÁN MURILLO ROJAS en contra de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó por improcedente la acción de amparo formulada a instancias del prenombrado frente a la Agencia Nacional de Minería, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral reforzada.

II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De los hechos de la demanda y sus anexos, se extracta que el señor HERNÁN MURILLO ROJAS nació el 4 de agosto de 1953, es decir que a la fecha cuenta con 63 años de edad; que se ha desempeñado, durante más de 29 años, como servidor público, de los cuales, los últimos 4 años ha permanecido, nombrado en provisionalidad, en el cargo de Analista Código T2 Grado 06 en la Agencia Nacional de Minería. 2.

Se tiene además que el mentado empleo fue ofertado en un concurso público de méritos, razón por la cual, una vez superadas todas las etapas del mismo, la Agencia Nacional de Minería, mediante Resolución N° 228 del 14 de abril de 2016, resolvió desvincular al señor MURILLO ROJAS de la plaza de Analista Código T2 Grado 06, y nombrar en su lugar, en período de prueba, a Lynda Mariana Riveros Torres –que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles publicada mediante Resolución N° 20162000008295 del 16 de marzo de 2016 emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil– y quien tomó posesión del cargo, a partir del 1º de septiembre de 2016. 3.

Sostiene el apoderado del señor HERNÁN MURILLO ROJAS que éste tiene la calidad de pre pensionado, y por ende goza de una estabilidad laboral reforzada, de allí que a la entidad demandada no le era permitido desconocer su «antigüedad» desvinculándolo, sino que debió concederle el tiempo necesario para realizar las diligencias tendientes a obtener el reconocimiento de su pensión de vejez. 4.

Por lo anterior, el apoderado judicial del señor HERNÁN MURILLO ROJAS, acude al juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos superiores invocados, y en consecuencia, solicita: (i) «Que se determine, que la Agencia Nacional Minera, en cabeza de su representante legal, vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad de HERNÁN MURILLO ROJAS al desvincularlo del servicio por expiración del plazo contractual a pesar de la Agencia tener conocimiento de que al momento de su desvinculación a este le faltaban menos de tres años para lograr cumplir con los requisitos de acceso a la pensión de vejez»; y (ii) «Se ordene al representante legal de la Agencia Nacional Minera, en consideración al haber terminado unilateralmente su relación laboral sin tener en cuenta su condición de pre pensionable, el reintegro sin solución de continuidad con el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro, 30 de agosto de 2016».

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que en proveído fechado 3 de noviembre de 2016[footnoteRef:1] avocó el conocimiento de la actuación y dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada para que ejerciera los derechos de contradicción y defensa. [1: Ver folio 25 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

La respuesta ofrecida durante el trámite de la acción constitucional por el Apoderado de la Agencia Nacional de Minería, fue resumida adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: «El apoderado de la Agencia Nacional Minera, mediante oficio ANM20161230192911 del 10 de noviembre de 2016, luego de señalar la naturaleza jurídica, el objeto y funciones de la Agencia Nacional Minera, así como de la Comisión Nacional del Servicio Civil, adujo que mediante oficio N° 46338 del 24 de septiembre de 2012, solicitó a la CNSC, la realización de concurso público de méritos para proveer empleos vacantes en forma definitiva, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa.

Indicó que mediante oficio N° 9347 del 25 de marzo de 2014 se consolidó la oferta pública de empleos de carrera, compuesta por 300 vacantes. De otra parte, señaló que mediante oficios con radicación CNSC N° 11116 del 8 de abril de 2014 y ANM, 20145400106931 del 9 de abril de 2014, hizo constar que aprobó la información contenida en el acuerdo de convocatoria.

Posteriormente, el 10 de noviembre de 2014, la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio Civil, aprobó convocar al concurso abierto de méritos. Sobre el caso concreto, adujo que el accionante se desempeñó como servidor público nombrado en provisionalidad de la Agencia Nacional Minera en el cargo de Analista Código T2 Grado 06 con resolución 018 del 30 de mayo de 2012 y tomó posesión del cargo, el 1º de junio del mismo año mediante acta N° 94.

Manifestó que con ocasión de la resolución N° 20162000008295 del 16 de marzo de 2016, por parte de la CNSC se expidió la lista de elegibles para proveer el empleo OPEC N° 206958, correspondiente al empleo de Analista Código T2 Grado 06; la Agencia Nacional Minera, emitió la resolución 228 del 14 de abril de 2016, mediante la cual se desvincula al señor HERNÁN MURILLO ROJAS y se nombra a la persona de la lista de elegibles.

Adujo que pese a que el accionante fue citado para notificarse personalmente de la Resolución N° 228 del 14 de abril de 2016, mediante comunicación telefónica solicitó que la misma se hiciera vía correo electrónico, por cuanto se le dificultaba trasladarse a la sede central de la Agencia, de forma que el 2 de mayo, la mentada resolución fue enviada a los correos electrónicos aportados por el accionante.

De igual forma, indicó que la misma, se encontraba publicada en la página web de la ANM desde el 15 de abril de los corrientes, por lo que deduce que el accionante, tenía conocimiento desde esa fecha sobre su desvinculación y el nombramiento de su reemplazo en carrera. Información que fue remitida nuevamente el 25 de agosto pasado, confirmándole al señor HERNÁN MURILLO ROJAS, que su vinculación se prolongaría hasta el 31 del mismo mes.

Finalmente, manifestó que de acuerdo con lo anterior, el accionante tenía conocimiento de su desvinculación desde el mes de abril pasado, de igual forma, que nunca acreditó cumplir con los requisitos para pensionarse o estar próximo a cumplirlos, que el trámite efectuado por la Agencia Nacional Minera, respecto a la provisión del cargo estuvo acorde a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, por lo que solicitó, negar por improcedente la presente acción constitucional».

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo dictado el 16 de noviembre de 2016, negó por improcedente la petición de amparo formulada por el apoderado de HERNÁN MURILLO ROJAS, argumentando básicamente (i) que la acción de tutela, dada su naturaleza subsidiaria y residual, procede únicamente, ante la carencia de otros medios efectivos de defensa judicial, o cuando existiendo éstos, fuere necesario evitar, de manera transitoria, un perjuicio irremediable e inminente;

(ii) que en ese contexto el recurso de amparo no es «el mecanismo idóneo para adoptar órdenes de reintegro a favor de quien ha sido desvinculado laboralmente, toda vez que por su naturaleza, corresponde inicialmente a la jurisdicción laboral o de lo contencioso administrativo según el caso»; (iii) que el actor tiene a su disposición otro medio materialmente idóneo de defensa judicial diferente a la tutela, esto es, controvertir la Resolución N° 228 del 14 de abril de 2016, proferida por la Agencia Nacional de Minería, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acorde con lo establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (iv) que el señor MURILLO ROJAS no probó, siquiera sumariamente, la configuración de un perjuicio irremediable, que amerite la intervención urgente del juez de tutela.

V. IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal a quo, el apoderado del ciudadano HERNÁN MURILLO ROJAS, recurrió el fallo de tutela[footnoteRef:2] solicitando su revocatoria e insistiendo en que se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, para lo cual, además de reiterar los argumentos de la misma, sostuvo (i) que el Juez de tutela de primera instancia desconoció el concepto de «estabilidad laboral reforzada» ampliamente desarrollado y explicado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y (ii) que su prohijado «no ha obtenido su pensión, por lo tanto, no podía haber sido desvinculado de su trabajo, lanzándolo a aguantar penurias por la falta de recursos para su congrua subsistencia». [2: Ver folios 69 a 72.

Ibídem.] VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, ésta es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.ST-864/1999). 4.

En el caso concreto, es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional presentada por el apoderado del ciudadano HERNÁN MURILLO ROJAS, está dirigida a que, se ordene a la Agencia Nacional de Minería (i) que reconozca su calidad de pre pensionado y en consecuencia su condición de sujeto de especial protección constitucional y titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada;

(ii) que proceda a reintegrarlo de manera inmediata al Cargo de Analista Código T2 Grado 06, que venía desempeñando en provisionalidad en dicha entidad desde hacía ya más de 4 años; y (iii) que disponga el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de retiro. 5. Al respecto, como tuvo oportunidad de reseñarse en los antecedentes de esta decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, mediante el fallo que es objeto de la presente impugnación, negó por improcedente la solicitud de amparo tras considerar que (i) que para controvertir el acto administrativo de desvinculación de la entidad, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de las prerrogativas que considera quebrantadas, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa; y (ii) que el demandante no demostró que se hallara incurso en una circunstancia que estructurada un perjuicio irremediable.

En la oportunidad legalmente establecida, el apoderado del actor recurrió el fallo de primer nivel, solicitando su revocatoria e insistiendo en las pretensiones de la demanda inicial, para lo cual sostuvo que el Tribunal a quo desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la estabilidad laboral reforzada, de la cual, según su parecer, es beneficiario el señor HERNÁN MURILLO ROJAS, sometiéndolo a afrontar dificultades económicas en razón de la falta de ingresos, consecuencia de su desvinculación de la Agencia Nacional de Minería. 6.

Fijado en esos términos el debate, esta Sala advierte desde ahora que impartirá confirmación de la sentencia de tutela de primera instancia, toda vez que, la Agencia Nacional de Minería, ha obrado de conformidad con las normas que rigen el ejercicio de sus competencias, sin que se advierta en sus actuaciones irregularidades que afecten los derechos fundamentales invocados por el ciudadano HERNÁN MURILLO ROJAS.

Más aún cuando se advierte que en el presente caso, la remoción del señor MURILLO ROJAS del cargo que venía ejerciendo en provisionalidad en la entidad accionada, se efectuó mediante acto administrativo expedido en cumplimiento de la obligación constitucional y legal de ingresar al empleo a quien superó el concurso público de méritos abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Convocatoria N° 318 de 2014[footnoteRef:3], de donde se advierte que la desvinculación del quejoso lejos está de ser una determinación arbitraria o caprichosa, más aún cuando la jurisprudencia nacional ha reconocido que los derechos de carrera administrativa tienen carácter prevalente. [3: Ver folio 20.

Ibídem.] Efectivamente, en relación con la referida temática la Corte Constitucional, ha explicado: «8. De manera correlativa, la jurisprudencia también ha identificado que resulta plenamente justificado, desde la perspectiva constitucional, que los ciudadanos que superan satisfactoriamente los procesos de selección, adquieran un derecho subjetivo, de índole superior, de ingreso al servicio público.

Los derechos de carrera, así entendidos, garantizan de suyo un grado de estabilidad laboral para el aspirante que gana el concurso, quien solo podrá ser excluido del empleo conforme a las disposiciones constitucionales y legales. Estos derechos, a su vez, imponen un acceso preferente al cargo, que subordina la permanencia en el empleo del servidor que lo ostente y que no haya ingresado al mismo mediante concurso público de méritos.

Al respecto, la Corte ha señalado que si bien el legislador tiene un amplio margen de configuración normativa, este se encuentra limitado por la obligatoriedad de garantía de los derechos de carrera. Así, se ha estipulado en la jurisprudencia que ese límite versa sobre “[l]a protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Constitución, en la medida en que esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado.

Lo anterior, sin perder de vista que la carrera administrativa tiene el carácter de principio del ordenamiento superior “que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, al tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”. 9.

En conclusión, existe un mandato constitucional expreso, de acuerdo con el cual el ingreso, permanencia y retiro del empleo público debe basarse en la evaluación acerca del mérito del aspirante o servidor del Estado. Por ende, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos. A su vez, la superación satisfactoria del concurso de méritos confiere al aspirante seleccionado un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible respecto de la Administración y de los servidores que ejercen el cargo ofertado en condición de provisionalidad » (C.C.S.T-186/2013).

Con todo, debe destacarse, que, según se advierte de los hechos y anexos de la demanda, así como de lo informado por el ente público demandado, el señor HERNÁN MURILLO ROJAS cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción para defender sus pretensiones. 7. En ese contexto, debe indicarse que de conformidad con el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: «Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: «La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante». En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Es así, que en el caso sub examine, como con acierto lo indicó el Tribunal a quo, el demandante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el juez de tutela, recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que, conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad, inclusive, de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo de desvinculación proferido por la entidad demandada. 9.

Sobre este punto en particular, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional: «En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado (…).

De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” (C.C.ST-766/2006). 10.

Así pues, al concluirse que no se halla acreditada la vulneración de los derechos invocados por el actor, y que éste cuenta con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, la presente acción de tutela resulta a todas luces improcedente, máxime cuando en el decurso del trámite constitucional HERNÁN MURILLO ROJAS no acreditó la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, dado que no se verificó la existencia de una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. 11.

Sobre el particular, pertinente resulta recordar que, acorde con la doctrina constitucional: «Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos» (C.C. S.T.1270/2001).

En ese orden, se tiene que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima exigible para que en sede constitucional pueda inferirse la ocurrencia del hecho vulnerador de las prerrogativas fundamentales invocadas, por manera que en esas condiciones, se insiste, no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que se impartirá confirmación del fallo proferido por el Tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15