CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 70825 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MAGISTRADO PONENTE STP 003 - 2014 Radicación n° 70825 Acta No. 03 Bogotá, D.C., catorce de enero de dos mil catorce. Decide la Sala la impugnación interpuesta por XXX contra el fallo proferido el 7 de noviembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales de su menor hija, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía General de la Nación y la Policía Judicial de Belén de Umbría. Fue vinculada la Fiscalía Treinta y dos Seccional de la misma localidad, la Procuraduría de Familia ídem, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Belén de Umbría y la Fiscalía Seccional de Anserma – Caldas-.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira: “Informó el señor XXX que su hija XXX en el año 2005 tenía 3 años de edad y fue hospitalizada por haber contraído una enfermedad llamada ‘tricomoniasis’. “En el hogar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar donde se encontraba la menor, ésta indicó (sic) que el esposo de su mamá le hacía tocamientos, presentaba trastornos del sueño, sin que su progenitora se preocupara ante dicha situación. “La niña XXX. ha acusado de los hechos al señor A y a su hijo D. “Desde el año 2005 se ha acercado a diferentes entidades y le han informado que el Juzgado de Belén de Umbría es el encargado de investigar.
“Pese a que se acercó a la Fiscalía General de la Nación a denunciar los hechos, le indicaron que el ICBF era el competente para conocer del caso, sin que realizaran trámite alguno al respecto. “Ha solicitado la custodia de la niña pero lo único que dicen es que está mejor al cuidado de su madre, aun cuando permanece en peligro constante.
Ha puesto de presente la historia clínica de la menor ante la Policía, la Fiscalía, el ICBF y la Defensoría del Pueblo, y estas entidades no han hecho nada por la infante. “En la actualidad XXX. cuenta con 11 años de edad, es triste, tímida, retraída, no cumple con sus deberes escolares y su tono de voz es muy bajo. “En el año 2009 quiso volver a denunciar los hechos narrados pero en la Fiscalía 32 Seccional de Belén de Umbría le indicaron que no había acreditado su condición de padre al no aportar el registro civil de nacimiento respectivo.
“A lo largo del proceso en el cual figura como víctima una menor se han desconocido los derechos el debido proceso, a la igualdad ante la ley procesal (sic), y al acceso a la administración de justicia. “Solicita del juez constitucional que i) se investigue lo relacionado con el posible abuso en contra de la menor XXX.; ii) se ordene la remisión de la menor al Instituto de Medicina Legal para que le realicen los exámenes psicológicos; y iii) de ser cierto todo lo narrado, se le asigne la custodia de su hija”.
LAS RESPUESTAS 1. La Fiscalía Treinta y dos Seccional de Belén de Umbría –Risaralda- informó que “ se procedió a realizar la búsqueda del expediente, revisado el sistema SPOA, se estableció que el señor XXX formuló denuncia por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. Art. 209 C.P. proceso que fue asignado (…) el día 8 de julio de 2013.
“ El día 19 de julio de 2013 el Fiscal titular del despacho doctor MAURICIO CRUZ JOYA trazó programa metodológico de investigación y expidió las respectivas ordenes a policía judicial con el fin de obtener elementos materiales probatorios, en este momento se está a la espera de la respectiva respuesta por parte de la policía judicial. “Además de lo anterior se pudo establecer que la Fiscalía Tres de Belén de Umbría adelanta investigación en contra del señor XXX por el delito de inasistencia alimentaria el cual se encuentra en etapa de juicio y pendiente de audiencia preparatoria bajo el radicado 660886000062201000463, donde aparece como víctima su menor hija XXX., dado que este buen padre de familia que denuncia un supuesto acto sexual no cumple con su responsabilidad legal y moral que como padre de la menor posee, dentro de dicha investigación obra prueba que el citado ciudadano adelantó proceso de solicitud de custodia de su hija menor y dentro de los puntos de la demanda manifestó que su hija al parecer era víctima de un delito sexual.
“ Dado lo anterior se solicitó copia de la sentencia y de las visitas realizadas por el I.C.B.F. en dicha época para que hicieran parte del proceso y en esta se establece que la menor no fue –víctima- del delito sexual aducido por el señor XXX con el propósito de lograr la custodia de la menor, motivo por el cual una vez se demostró dentro de dicho proceso que la menor no estaba en riesgo en su hogar materno el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal dentro del radicado 660884089-002-2005-00123-00 desechó las pretensiones del demandante y negó la custodia de la menor al señor XXX mediante sentencia número 13 de fecha 3 de abril de 2006 de la cual se anexa copia.
“Dado lo anterior y teniendo en cuenta que se adelanta investigación por el delito de inasistencia alimentaria en contra de dicho señor, la teoría del caso que se maneja por parte de este delegado es que dicho ciudadano en represalia a que no se le concedió la custodia de la menor decidió descuidar sus deberes como padre y no ha querido colaborar con la manutención de su menor hija, por lo que ahora mediante acción de tutela desea hacer ver que ni la Fiscalía ni Bienestar Familiar han realizado acciones tendientes para su cuidado, cuando en realidad de acuerdo con el proceso de custodia adelantado en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Belén de Umbría y en el Bienestar Familiar se pudo corroborar que la menor estaba mejor con su madre motivo por el cual fue reintegrada a su hogar materno por funcionarios del I.C.B.F. según consta en la sentencia de dicho juzgado.
“A pesar de lo anterior la Fiscalía sí está adelantando en la actualidad una investigación por los hechos narrados por el señor XXX hasta el punto que existe el proceso, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años art. 209 C.P. bajo la radicación 6608860000622º1300355, y como se dijo anteriormente fue asignado a la Fiscalía 32 Seccional el día 8 de julio de 2013 y en el caso de corroborarse lo establecido dentro del proceso 660884089-002-2005-00123-00 adelantado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal y por el I.C.B.F se procederá a compulsar copias por falsa denuncia en contra del señor XXX.
“Y en cuanto al proceso 660886000062201000463 adelantado en contra del señor XXX, por el delito de inasistencia alimentaria, la Fiscalía está haciendo todo lo posible por demostrar que éste se ha sustraído de su deber legal y moral como padre y no ha aportado ayuda para la manutención de su hija menor, donde sí está claro para la Fiscalía que el delito existe y que la menor está en estado de vulnerabilidad dado el actuar irresponsable de su padre”. 2.
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Belén de Umbría –Risaralda - manifestó que “ante este Despacho el señor XXX a través de apoderada judicial instauró una demanda de custodia y cuidado personal el 25 de noviembre de 2005 y fue resuelta con la sentencia número 13 proferida el día 3 de abril de 2006 en audiencia en cuya parte resolutiva se resuelve: ‘…primero: negar la custodia y cuidado de la menor XXX al demandante XXX, solicitada a través de apoderada judicial por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: permitir que la custodia y cuidado personal de la menor (…), continúe en cabeza de la demandad YYY, sin perjuicio del derecho que corresponde al padre para visitarla y disfrutar de su compañía en la forma acordada en la conciliación llevada a cabo el día 5 de enero de 2004 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar…’.
“Para proferir la decisión en el proceso de custodia y cuidado personal, este estrado judicial se basó en las pruebas solicitadas por las partes, decretadas por el Despacho y las pruebas decretadas de oficio que eran necesarias para aclarar dudas y tratar de saber cuál era la verdad real de los hechos y a quien se le debía otorgar la custodia y cuidado personal de la menor, la decisión que tomé en este proceso, no fue consecuencia de la casualidad, fue con base en unas pruebas legalmente obtenidas, de las cuales esta servidora concluyó que la menor debía quedar bajo la custodia de su madre, ya que personalmente visité cada uno de los hogares, tanto del padre como de la madre de la menor (…), concluyendo que la menor podía tener mejor expectativas de vida con la madre.
“(…) “Es de anotar que la sentencia que proferí ese día 3 de abril de 2006 no hace tránsito a cosa juzgada, es decir que la acción de custodia y cuidado personal se puede iniciar nuevamente cuando las circunstancias varíen y dejen de ser favorables, pero siempre pensando en el bienestar de la menor y debe ser siempre ante el Instituto de Bienestar Familiar, donde se intenta primero una conciliación, requisito este indispensable para que se pueda tramitar ante el Juzgado un proceso de esta índole.
“(…) “(…) [E]n este Juzgado no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental al señor XXX pues las diligencias que se han tenido que practicar cuando él lo ha solicitado, se han hecho con el lleno de los requisitos legales y dentro de los términos legales”. 3. El Comandante del Departamento de Policía Risaralda expuso que “ existe en curso una investigación penal por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, bajo número radicado 6608860000622013-00355, donde se generaron por parte de la Fiscalía 32 Seccional, las respectivas órdenes de policía judicial, mediante la implementación de un programa metodológico en cumplimiento a lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el cual fue recibido por parte del señor patrullero JHON EDINSON GUEVARA RIVERA, quien se encuentra adscrito a la Unidad Básica de Investigación Criminal de Belén de Umbría, el día 22 de julio del presente año”.
“(…) Solicitó “denegar la súplicas de la demanda por no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales alegados por el accionante, atendiendo a que está a la espera de la práctica de algunas pruebas, para orientar la investigación, las cuales manejan sus propios tiempos de respuesta”. 4. La Defensora de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría manifestó que “ se dictó auto de apertura de investigación en el proceso de protección iniciado a favor de la niña (…), dictando medida de protección su ubicación en hogar sustituto; tiempo en el cual recibió atención por parte de psicología y trabajo social y continuó asistiendo a controles médicos.
“ En octubre del mismo año se ofició al Hospital San José con el fin de que se aclararan los resultados obtenidos de los diferentes exámenes realizados a la niña ya que informaron que se estaban haciendo cultivos con el fin de determinar el estado de salud de la niña, obteniendo como respuesta de los médicos de la institución que después de practicar varios análisis posteriores (…), dichos análisis no mostraron más que ‘ una infección vaginal común que puede presentarse por malos hábitos higiénicos entre otras causas ’.
“Durante el proceso de protección ambos padres se presentaron a conciliación de custodia y cuidado personal, dado que el padre señor XXX se encontraba solicitándola, no llegando a ningún acuerdo las partes. “ Situación que llevó al equipo de la Defensoría de Familia a realizar comité de protección y tomar la decisión de reintegrar la niña a su medio familiar materno, con el fin de no vulnerarle su derecho a tener una familia y no ser separada de ella; haciéndole la claridad al señor XXX que podía solicitar la custodia de su hija por medio de la justicia ordinaria demandando ante el Juzgado Municipal de Belén de Umbría”.
“Cabe anotar que a la fecha y por solicitud del accionante la niña (…), se encuentra en proceso con la terapeuta del centro zonal, así mismo sus padres han acudido con la profesional”. 5. La Procuradora Veintiuno de Familia expuso que “ (…) teniendo como base la gestión realizada por el ICBF en torno a la protección de los derechos de la menor (…), y siendo que existe pronunciamiento claro que se adelantó con la solicitud del actor, no encuentra esta Procuraduría que se haya vulnerado derecho alguno a la menor y sí en cambio, como lo dice el señor Fiscal 32, podría pensarse que el progenitor deliberadamente frente a esta Procuraduría y frente al Juez de tutela ha podido ocultar la realidad de los hechos y generar una confusión frente al juez que resolverá de la presente acción”.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira negó el amparo solicitado, por cuanto la demanda no satisfizo el requisito de la subsidiariedad. Observó que no existe vulneración de derechos fundamentales, pues se han ejecutado las actuaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos denunciados por el actor. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión señalando: “estoy (sic) preocupado como padre, he tocado puertas (sic), asistido a todas las entidades que están en la obligación de velar, cuidar los derechos de nuestros niños y sólo encuentro por parte de cada entidad que yo tengo una denuncia de inasistencia alimentaria, aquí no se está tocando este tema en cuestión, se está pidiendo que se inicie una investigación seria y profunda de que es lo que pasó y le pasa a mi hija, ella manifiesta (sic) que no quiere vivir más con su madre ya que la vida que ella lleva no es un buen ejemplo para mi hija (sic), siendo pues esta parte ya de su vida personal, pero aquí yo como padre pido se me escuche, se haga justicia, se investigue y no se vulneren los derechos” tanto suyos como los de su hija.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
En la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional definió el conjunto de “ requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ”, los cuales fueron agrupados en el siguiente orden: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Específicamente, respecto de la obligación de agotar todos los medios de defensa judicial pertinentes, la Corte Constitucional explicó en la sentencia aludida que es: “… Un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.” Posteriormente, con el mismo derrotero, precisó: “ Adicionalmente, este mecanismo sólo puede operar cuando todos los medios anteriores han fallado y siempre que la persona hubiere acudido a ellos de manera diligente.
En este sentido, la acción de tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede servir para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se trata, simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo tanto, en condiciones de indefensión ”.
Análisis del caso concreto 1. La demanda está dirigida a que el juez de tutela decrete a favor del accionante la custodia de la menor XXX., en garantía de los derechos fundamentales de esta última, señalados en el artículo 44 de la Constitución Política. 2. En el presente caso se observa que la cuestión de la custodia y cuidado personal de la hija del demandante, fue debatida ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Belén de Umbría –Risaralda- la cual fue resuelta en forma contraria a sus pretensiones por sentencia del 3 de abril de 2006, sin embargo en la demanda constitucional no planteó ni demostró la existencia de alguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutele contra providencias judiciales, que habilite la intervención del juez constitucional. 3.
Lo anterior, sin embargo, como ciertamente lo indicó el Tribunal Superior de Pereira, no es obstáculo para que nuevamente el libelista intente obtener la custodia de la menor XXX, siempre que las circunstancias fácticas tenidas en cuenta en la providencia precitada hubiesen variado, pues estos asuntos de familia hacen transito a cosa juzgada formal, no material.
En este sentido cabe recordar que la acción de tutela, en principio, no constituye un mecanismo alternativo de las acciones ordinarias; criterio que se reitera en el presente trámite, por cuanto la pretensión de custodia formulada en la demanda, debe solicitarla el interesado, previo agotamiento del requisito preprocesal en la defensoría de familia, ante el juzgado de familia -o el que haga sus veces de acuerdo con las competencias atribuidas en el Código de Procedimiento Civil-, mas no al juez de tutela, máxime considerando que en este caso existen serias dudas respecto de la idoneidad del actor para asumir el cuidado personal de la menor, pues la Sala no pude pasar inadvertido que en su contra se adelanta proceso penal por inasistencia alimentaria, y quien obra como víctima es precisamente la niña XXX. 4.
De otra parte, en razón de la denuncia formulada por el actor por presuntos “ actos sexuales con menor de catorce años”, la Fiscalía Treinta y dos Seccional de Belén de Umbría se encuentra adelantado la indagación correspondiente, sin que se observe mora o negligencia en su trámite; tampoco la existencia de elementos materiales de prueba, evidencia física o información cierta que imponga adoptar alguna medida de protección que implique separar a la menor XXX de su propia madre.
Al contrario, lo hallado por la Fiscalía enseña que no es la primera vez que el accionante, con el fin de obtener la custodia de su hija, aduce presuntos actos sexuales en contra de ésta, sin embargo tanto la Defensora de Familia del Centro Zonal de Belén de Umbría como el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de la misma localidad, establecieron la inexistencia de sus aseveraciones, por lo cual la niña entonces fue regresada a su progenitora.
En este sentido no se observa alguna vulneración y por lo mismo, la decisión que se adopta es la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En esta sentencia la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 1 14