Tutela 70986 JOSÉ BELARMINO CAMILO OLARTE GÓMEZ PRIMERA INSTANCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP002-2014 Radicación nº 71081 (Aprobado mediante Acta nº 03) Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil catorce (2014).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta, a través de apoderado por OSCAR AUGUSTO ARISTIZABAL DUQUE, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la libertad.

Tutela 71081 OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE PRIMERA INSTANCIA 2 18 I.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela y documentación anexa se puede llegar al conocimiento de los siguientes hechos: 1. Mediante auto de 22 de agosto de 2013 el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, al verificar el allanamiento a cargos efectuado por el procesado y aquí accionante OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE dentro del proceso penal que se le adelanta por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, resolvió declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación «para que la fiscalía la organice de una manera clara, pues si hace la audiencia correspondiente, generaría muchos problemas porque no sabe con claridad qué fue lo que se imputó ni cómo proceder con el comiso, al no tener claro cuáles son las armas, municiones y otros elementos que estarían a su disposición en esta actuación». 2.

Apelada la anterior decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en auto de 18 de octubre del año que avanza, resolvió modificarla «en el sentido de anular el proceso desde la audiencia de verificación del allanamiento, para que se rehaga la misma y se ponga en conocimiento de la fiscalía las irregularidades anotadas. La fiscalía podrá en la misma audiencia, previo receso o suspensión si es necesario, realizar una atribución fáctica y jurídica completa al imputado, quien podrá allanarse a ella, caso en el cual el juez de conocimiento considerará aprobarla y proferir sentencia en congruencia con la misma.

Si el imputado no se allana, el juez de conocimiento improbará el allanamiento a la imputación, de modo que el proceso siga su trámite ordinario». II. LA DEMANDA El apoderado de OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE interpone acción de tutela contra las referidas decisiones, acusándolas de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de su patrocinado.

Sustenta el motivo de su queja constitucional en el hecho de que al declararse la nulidad parcial del proceso que se le adelanta a ARISTIZÁBAL DUQUE y ordenarse formular una nueva imputación por hechos distintos a los que se le atribuyeron en la primera audiencia y que ya habían sido aceptados por el procesado, se está desconociendo el principio de la no reformatio in pejus, además de transgredir el contenido del artículo 350 del Código de Procedimiento Penal en el sentido de no respetar el preacuerdo que ya se había celebrado entre el imputado y la Fiscalía General de la Nación. Sin formular una pretensión concreta, solicita que «así no me den la razón, les pido fijar las directrices jurisprudenciales frente a éste [sic] tópico, pues considero que no se están respetando postulados superiores tanto del derecho universal, como constitucional y legal en aras de un control material a mi modo de ver desbordado que para nada ayuda a la solución de los conflictos y a la humanización de la justicia».

III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente, sin que al momento de proferir la decisión hubieran allegado respuesta. IV. CONSIDERACIONES 1. Es un hecho cierto que el objeto de la demanda de tutela se centra en cuestionar decisiones judiciales, como son las proferidas por el Juzgado 7º del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de ese distrito judicial, es decir, se trata de determinaciones producidas en el curso de una actuación judicial.

A este respecto, es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala según el cual, la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.

Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional.

Sentencia T-332 de 2006.] 2. Frente a la queja constitucional formulada por OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE, la cual se deriva de una decisión judicial, valga aclarar que si bien es cierto la misma puede ser ventilada al interior del proceso ordinario a través de los recursos ordinarios e incluso el extraordinario de casación, no menos lo es que tal solución no resulta ser la más idónea para resarcir el perjuicio ocasionado, por cuanto ello implicaría someter al accionante a un proceso dispendioso para rehacer actos procesales conforme a una reglamentación establecida por el tribunal demandado y que se encuentra por fuera de la ley.

Con fundamento en lo anterior, estima la Sala que la acción de tutela promovida por OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE es procedente, máxime cuando con ella se busca evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 3. Ahora bien, como el problema jurídico planteado en la presente acción se contrae a determinar si con el control judicial ejercido por las autoridades demandadas al allanamiento a cargos que efectuó el demandante ante el juez con función de control de garantías se vulneraron sus derechos fundamentales, conviene reiterar, la postura de la Sala mayoritaria en este sentido.

Sobre el particular, dijo la Corte: Ahora bien, para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno resulta traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema. En el radicado 39.892 del 6 de febrero de los corrientes se precisó: “1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

(Se destaca). Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

(Se destaca). 2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.

“ Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.

La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.

Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena.

Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.

Es así que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido[footnoteRef:2]: [2: Gaceta del Congreso No. 134 de 26 de abril de 2.002, página 4] “La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público -Fiscalía- debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional).

La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organización judicial” (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994).

Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) […].

(Se destaca). [… ] Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020).

Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica.” Luego, en decisión 37.951 del 19 de junio de 2013, la misma judicatura señaló: “De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete.

Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación.”. Posteriormente, en pronunciamiento del 14 de agosto de 2013 radicado 41.375, esta Corporación se refirió al papel que debe cumplir el juez frente a la acusación presentada por el fiscal del caso: “A los jueces de conocimiento, tender por el ejercicio imparcial de su función, abstenerse de complementar la labor de las partes y fijar las consecuencias sustanciales respectivas solo en el momento de adoptar la decisión que ponga fin a la actuación, ya que este es el momento procesal, -no antes- en el que ha de estar sometida a control la acusación de la Fiscalía, ya sea acogiéndola, desechándola o, según lo ha precisado la jurisprudencia, morigerándola sin desbordar el marco fáctico de los hechos investigados.”.

La anterior reseña jurisprudencial fue recientemente ratificada en sede de tutela en los fallos 69.478 del 24 de septiembre y 70.392 del 13 de noviembre, ambos del 2013, concediendo la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal. 4. Confrontando la postura de la Sala de Casación Penal de esta Corporación con los argumentos que tuvieron el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad para anular la diligencia de allanamiento a cargos de OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE, no cabe duda que la fiscalía fue despojada de sus funciones, pues así se desprende de la transcripción de los siguientes apartes de la decisión censurada: Si la fiscalía hace una atribución completa de los hechos y los subsume correctamente en las normas penales, se le permitirá al imputado manifestar si en estas nuevas condiciones, se allana a las mismas.

Si no lo acepta, el juzgado deberá considerar una aprobación parcial, rompiendo la unidad procesal, o la improbación del allanamiento a la imputación con base en las irregularidades señaladas, para que el proceso siga su curso ordinario. Si lo acepta, podrá impartirle aprobación y proferir la sentencia en congruencia con el allanamiento a la imputación. De lo anterior, meridianamente se puede colegir que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto procedimental que da lugar a la transgresión del derecho fundamental al debido proceso del demandante, en tanto que: (i) se apartaron de uno de los presupuestos esenciales del sistema acusatorio al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar, indicarle como debía efectuar la imputación;

(ii) desconocieron el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificaron porque su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley; (iii) Fijaron los parámetros bajo los cuales la fiscalía debe imputar al accionante otro delito; y (iv) establecieron un procedimiento no previsto en la ley, situación que fácilmente se puede advertir a partir del texto que a continuación se cita: Reinstalada la audiencia de verificación del allanamiento a la imputación, del modo como lo hizo efectivamente el juzgado de conocimiento antes de anular el proceso, le exponga estas irregularidades a la fiscalía, quien podrá subsanarlas atribuyendo fáctica y jurídicamente en la misma audiencia en forma completa los cargos según los hechos que se evidencian objetivamente de los elementos materiales probatorios aportados.

Si no las subsana el juzgado considerará la improbación del allanamiento a la imputación por el imputado, para que el proceso continúe su trámite ordinario. Como corolario y ante la evidente transgresión del derecho fundamental al debido proceso del actor, que en el caso concreto se traduce en el desconocimiento del principio de imparcialidad que caracteriza al sistema acusatorio, se hace necesario su restablecimiento, efecto para el cual se dejarán sin efecto los autos de 22 de agosto y 18 de octubre de 2013, proferidos por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior con sede en esa ciudad, respectivamente.

En ese sentido, se ordenará al Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su pronunciamiento a los hechos y tipos penales que fueron formulados en la imputación que llevó a cabo la fiscalía ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el 10 de abril de 2013 y que fueron aceptados por OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso del que es titular el demandante, de conformidad con la motivación que antecede. 2.

Dejar sin efectos los autos de 22 de agosto y 18 de octubre de 2013, proferidos por el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior con sede en esa ciudad, respectivamente, a través de los cuales se declaró la nulidad del allanamiento de OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE al delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego. 3.

Ordenar que en el término de 15 días hábiles siguientes a la notificación de la presente decisión, el Juzgado 7º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá profiera la sentencia que en derecho corresponda, limitando su pronunciamiento a los hechos y tipos penales que fueron formulados en la imputación que llevó a cabo la fiscalía ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el 10 de abril de 2013 y que fueron aceptados por OSCAR AUGUSTO ARISTIZÁBAL DUQUE. 4.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. De no ser impugnada esta decisión, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL Salvamento de voto.

MG. EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Rdo. T. 1ª inst. 71081 Demandante. OSCAR AUGUSTO ARISTIZABAL DUQUE Demandado. Sala Penal Tribunal Superior de Bogotá y otros. Con el respeto por el criterio mayoritario de la Sala en el proceso de la referencia sustento el salvamento de voto con los mismos criterios que expuse en el proceso de tutela con radicación radicado 69478 de fecha 24 de septiembre de 2013, a los cuales me remito.

Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado.