STL9982-2021 — Corte Suprema

STL9982-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2021

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción por involucrar derechos pensionales Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dada la falta de información en la que incurrió el fondo privado en dicho trámite, lo que le impidió conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, asunto que fue debatido en el proceso ordinario laboral que promovió el tutelante contra las administradoras de pensiones referidas en apartes anteriores, litigio que culminó con la decisión que resulta adversa a sus intereses. Como primera medida, es preciso indicar, que si bien el allí demandante desistió del recurso extraordinario de casación que presentó contra de la sentencia proferida por el Tribunal accionado, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural, en esta oportunidad, no se desconoce que en casos como el que ahora se analiza, esta Sala de manera reiterada ha flexibilizado los requisitos de procedibilidad, pues no deja de lado la Corte, que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor, razón por la que en aplicación al principio de igualdad, se tiene por superado este tópico». DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional: inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración (c. j.) DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al negar la ineficacia del traslado, al tener por acreditado el consentimiento informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar la ineficacia del traslado, afirmando que no era posible por parte de las AFP otorgar una información concreta relativa a las ventajas y desventajas existentes entre uno y otro régimen DERECHO DEL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho al condicionar la ineficacia del traslado a la permanencia del afiliado al régimen de transición o a tener un derecho consolidado ÓRDENES IMPARTIDAS EN LA SENTENCIA - La Sala exhorta al Tribunal Superior a acatar el precedente jurisprudencial emanado de esta Corporación y, a cumplir la carga argumentativa suficiente, cuando considere imperioso separarse de él Tesis: «Pues bien, previo el análisis de los razonamientos esbozados por el ad quem, para dirimir el litigio puesto a su consideración, y una vez revisadas las piezas procesales que comportan el expediente, observa la Sala, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; ello en virtud de los pronunciamientos emitidos por la Corte, en los que se ha precisado, que la falta de aplicación de los precedentes en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional. En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado o si está próxima a pensionarse. De ahí, que sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, proveído en que se hizo un análisis exhaustivo respecto de la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, en lo atinente a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. Respecto al segundo punto, se definió que el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que «el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». (Subrayado fuera de texto). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora bien, revisados los fundamentos contenidos en la sentencia de 6 de agosto de 2019, se evidencia que el Tribunal convocado, para negar las pretensiones incoadas en el escrito de demanda, indicó que, según observa en el «formulario de afiliación» allí se dejó constancia que el actor se afilió de manera libre, voluntaria y sin presiones a la AFP demandada, lo que descarta cualquier vicio del consentimiento. A su vez, señaló que, para la fecha del traslado el demandante no era beneficiario del régimen de transición ni acreditaba la densidad de semanas requerida, en tanto solo contaba con 355.7 semanas, sin que esta situación le impusiera una carga a la AFP Porvenir S.A. de informar respecto a las consecuencias del traslado atinente a la transición. Sumado a lo anterior, consideró a que tal acto acaeció el 28 de julio de 1999, así que para la época en el que se trasladó de régimen, no era posible dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional. En ese orden, de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia». (Sentencia T-102 de 2014). Lo anterior, toda vez que es evidente que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, principalmente, al dar por probado el consentimiento del demandante sin dar la importancia pertinente al deber de información, asimismo al afirmar que no era posible por parte de las AFP otorgar una información concreta relativas a las ventajas y desventajas entre uno y otro régimen y al destacar que el demandante no era beneficiario del régimen de transición. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 6 de agosto de 2019, para en su lugar, ordenar a la Corporación accionada, a que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad y residualidad: para su flexibilización no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos pensionales ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad y residualidad: deber del funcionario judicial de valorar si la omisión en el uso de medios de impugnación estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante Tesis: «Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita». DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: remisión a los argumentos expresados en los salvamentos de voto de las sentencias con radicación n.º 62462, 62620 y 62666 Tesis: «Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante. Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL9982-2021 Radicación n.° 63800 Acta nº 29 Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por PEDRO MARTÍN SILVA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se ordenó vincular al JUZGADO VEINTITRÉS LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, y a las demás partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral radicado bajo el número «2018 – 00191».

ANTECEDENTES Pedro Martín Silva instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Como fundamente de lo anterior, refiere que promovió proceso ordinario laboral contra Porvenir S.A., y Colpensiones encaminado a que se declarara la nulidad del traslado que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual, y que se ordenara a Colpensiones aceptar su retorno junto con la totalidad de los aportes que hubiese efectuado en el fondo privado de pensión. Afirma, que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 9 de octubre de 2018, accedió a las pretensiones incoadas en el escrito de demanda.

Manifiesta que las diligencias se remitieron al superior para desatar el grado jurisdiccional de consulta, por lo que, a través de fallo de 6 de agosto de 2019, el Tribunal encausado revocó la sentencia consultada, y en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones elevadas en contra de estas. Expone que, en pretérita ocasión, por esta misma cuerda, intentó la protección de sus prerrogativas, pero que tal aspiración fue despachada de manera desfavorable, mediante fallo de 2 de septiembre de 2020 por prematura, pues en ese momento ya había activado el recurso de casación contra el fallo de segundo grado cuestionado, razón por la cual, el 21 de mayo de 2021, desistió del memorado recurso y el mismo le fue aceptado a través de proveído de 14 de julio del cursante año, lo que a su juicio lo habilita de nuevo para reclamar por la protección de sus garantías.

Así, en esta oportunidad, asevera que la decisión adoptada por el ad quem en el juicio ordinario laboral es contraria a la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte, en lo referente al deber de información en cabeza de las AFP para con los afiliados. Conforme lo anotado, solicita que se deje sin efectos la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019, por el juez plural encausado, y en su lugar, se emita una nueva decisión en la que se acate el precedente jurisprudencial.

Mediante auto proferido el 27 de julio de 2021, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de reclamación. Revisado el expediente, se observa que las partes fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dada la falta de información en la que incurrió el fondo privado en dicho trámite, lo que le impidió conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, asunto que fue debatido en el proceso ordinario laboral que promovió el tutelante contra las administradoras de pensiones referidas en apartes anteriores, litigio que culminó con la decisión que resulta adversa a sus intereses.

Como primera medida, es preciso indicar, que si bien el allí demandante desistió del recurso extraordinario de casación que presentó contra de la sentencia proferida por el Tribunal accionado, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural, en esta oportunidad, no se desconoce que en casos como el que ahora se analiza, esta Sala de manera reiterada ha flexibilizado los requisitos de procedibilidad, pues no deja de lado la Corte, que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor, razón por la que en aplicación al principio de igualdad, se tiene por superado este tópico.

Pues bien, previo el análisis de los razonamientos esbozados por el ad quem, para dirimir el litigio puesto a su consideración, y una vez revisadas las piezas procesales que comportan el expediente, observa la Sala, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; ello en virtud de los pronunciamientos emitidos por la Corte, en los que se ha precisado, que la falta de aplicación de los precedentes en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional.

En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado o si está próxima a pensionarse.

De ahí, que sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, proveído en que se hizo un análisis exhaustivo respecto de la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, en lo atinente a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que « desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Respecto al segundo punto, se definió que el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».

Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que « el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento ».

(Subrayado fuera de texto). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».

De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Ahora bien, revisados los fundamentos contenidos en la sentencia de 6 de agosto de 2019, se evidencia que el Tribunal convocado, para negar las pretensiones incoadas en el escrito de demanda, indicó que, según observa en el «formulario de afiliación» allí se dejó constancia que el actor se afilió de manera libre, voluntaria y sin presiones a la AFP demandada, lo que descarta cualquier vicio del consentimiento.

A su vez, señaló que, para la fecha del traslado el demandante no era beneficiario del régimen de transición ni acreditaba la densidad de semanas requerida, en tanto solo contaba con 355.7 semanas, sin que esta situación le impusiera una carga a la AFP Porvenir S.A. de informar respecto a las consecuencias del traslado atinente a la transición. Sumado a lo anterior, consideró a que tal acto acaeció el 28 de julio de 1999, así que para la época en el que se trasladó de régimen, no era posible dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional.

En ese orden, de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia».

(Sentencia T-102 de 2014). Lo anterior, toda vez que es evidente que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, principalmente, al dar por probado el consentimiento del demandante sin dar la importancia pertinente al deber de información, asimismo al afirmar que no era posible por parte de las AFP otorgar una información concreta relativas a las ventajas y desventajas entre uno y otro régimen y al destacar que el demandante no era beneficiario del régimen de transición. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado.

En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 6 de agosto de 2019, para en su lugar, ordenar a la Corporación accionada, a que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso de PEDRO MARTÍN SILVA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión de 6 de agosto de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63800 SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 63800 Pedro Martín Silva Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘ relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.

De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 63800 PEDRO MARTÍN SILVA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.

Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.

JORGE LUIS QUIROZ AELMÁN Magistrado COMO SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00