CORTE SUPREMA DE JUSTICIA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL9981-2021 Radicación n.° 63578 Acta nº 29 Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por ANA ISABEL HORTUA CAMARGO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se ordenó vincular al JUZGADO TREINTA Y OCHO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, y a las demás partes e intervinientes en el proceso ordinario radicado bajo el número «2017 – 00545».
I.
ANTECEDENTES Ana Isabel Hortua Camargo instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y el que denominó «libre selección de régimen pensional y seguridad social», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada.
Como fundamento de lo anterior, refiere que el 19 de noviembre de 1981 inició sus cotizaciones al sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida ante el entonces Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones-. Aduce que el 23 de septiembre de 1994, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colmena, ahora Protección S.A., sin que se le diera una suficiente ilustración acerca de las características, condiciones, diferencias, riesgos y consecuencias de aquel acto.
Manifiesta que el 1° de junio de 2003, realizó un nuevo traslado, esta vez al Porvenir S.A., entidad que no le informó sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando le faltaran diez años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión. Expone, que luego de intentar la nulidad del traslado de régimen efectuado en 1994, por vía de reclamación administrativa, promovió demanda ordinaria laboral contra Colpensiones y los fondos privados Protección S.A. y Porvenir S.A., encaminado a conseguir la ineficacia del aludido traslado de régimen pensional.
Relata que el asunto se asignó por reparto al Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que desestimó sus pretensiones mediante sentencia de 20 de enero de 2020. Arguye que inconforme con la determinación, la apeló; no obstante en providencia de 11 de marzo de 2020, el Tribunal accionado confirmó el fallo absolutorio.
Expone que, en pretérita ocasión, por esta misma cuerda, intentó la protección de sus prerrogativas, pero que tal aspiración fue despachada de manera desfavorable por prematura, pues en ese momento ya había activado el recurso de casación contra el fallo de segundo grado cuestionado, razón por la cual, el 25 de marzo de 2021, desistió del memorado recurso y el mismo le fue aceptado a través de proveído de 23 de junio del cursante año, lo que a su juicio la habilita de nuevo para reclamar por la protección de sus garantías.
Así, en esta oportunidad asevera, que la decisión adoptada por el ad quem en el juicio ordinario laboral es contraria a la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte en lo referente al deber de información en cabeza de las AFP para con los afiliados. Conforme lo anotado, solicita que se deje sin efectos la sentencia proferida por el juez plural encausado, y en su lugar, se emita una nueva decisión con la que se aplique el precedente jurisprudencial y declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen que realizó el 23 de septiembre de 1994.
Mediante auto proferido el 1° de julio de 2021, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de reclamación. Revisado el expediente, se observa que las partes fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una.
Dentro de la oportunidad concedida, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones señaló que la tutelante «se trasladó de forma consciente y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad» y afirma que en el litigio «no se probó que la AFP privada no le haya brindado la información clara y suficiente al momento del traslado, pues es de señalar que la accionante también tenía deberes, como lo es, el de informarse respecto del contrato que en su momento estaba suscribiendo de forma voluntaria», sin que le sea dable ahora aducir que hubo «engaño por parte de las AFP», cuando allí ha estado afiliada por más de 20 años.
Por su parte, la Directora de Acciones Constitucionales de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., solicitó la declaración de improcedencia de la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. A su turno, la magistrada ponente de la decisión objeto de censura, expuso que no advierte los errores endilgados ni la vulneración del precedente jurisprudencial, e indicó que la súplica no esta llamada a prosperar, en tanto no cumplió con los requisitos de procedibilidad como la subsidiariedad, pues aunque interpuso recurso de casación, lo cierto es que la actora desistió del mismo, lo que debe entenderse como una renuncia a sus pretensiones, lo que tiene como consecuencia los efectos de cosa juzgada.
Por último, el Representante Legal de la AFP Protección S.A., solicitó que se deniegue la tutela, al argumentar, que no se observa causal de nulidad al interior del proceso ordinario, sumado a que de parte de la sociedad no ha existido conducta alguna que constituya una violación a los derechos de la accionante. En sesión del pasado 14 de julio del año que avanza, el proyecto presentado por el doctor Jorge Luis Quiroz Alemán no fue aprobado por esta Sala, razón por la que la ponencia de este asunto correspondió al magistrado que sigue en turno. II.
CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición de la accionante, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dada la falta de información en la que incurrió el fondo privado en dicho trámite, lo que le impidió conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, asunto que fue debatido en el proceso ordinario laboral que promovió la tutelante contra las administradoras de pensiones referidas en apartes anteriores, litigio que culminó con la decisión que resulta adversa a sus intereses.
Como primera medida, es preciso indicar, que si bien la allí demandante desistió del recurso extraordinario de casación que presentó contra de la sentencia proferida por el Tribunal accionado, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural, en esta oportunidad, no se desconoce que en casos como el que ahora se analiza, esta Sala de manera reiterada ha flexibilizado los requisitos de procedibilidad, pues no deja de lado la Corte, que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, razón por la que en aplicación al principio de igualdad, se tiene por superado este tópico.
Pues bien, previo el análisis de los razonamientos esbozados por el ad quem, para dirimir el litigio puesto a su consideración, y una vez revisadas las piezas procesales que comportan el expediente, observa la Sala, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; ello, en virtud de los pronunciamientos emitidos por la Corte, en los que se ha precisado, que la falta de aplicación de los precedentes, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional.
En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura al indicar que, la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próxima a pensionarse.
De ahí que, sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, proveído en que se hizo un análisis exhaustivo respecto de la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, en lo atinente a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.
Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que « desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.
Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».
Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que « el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
(…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento ».
(Subrayado fuera de texto). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que «[t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Ahora bien, revisados los fundamentos contenidos en la sentencia de 11 de marzo de 2020, se evidencia que el Tribunal convocado, para negar las pretensiones incoadas en el escrito de demanda, indicó que, la actora «suscribió la solicitud de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad de manera libre, espontánea y sin presiones tal como se dejó constancia en el mismo formulario», lo que descarta cualquier vicio del consentimiento.
A su vez, señaló que la demandante se trasladó de régimen pensional a la edad de 31 años y para tal data, no era beneficiaria del régimen de transición ni acreditaba la densidad de semanas requerida, en tanto solo contaba con 608.29 semanas, aunado a que no se encontraba incursa en ninguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen, ya que no contaba con 50 años edad, ni gozaba de una pensión de invalidez.
Luego, expuso que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral ha concedido la nulidad del traslado cuando se goza con un derecho adquirido al cumplir con los requisitos para pensionarse en el régimen de ahorro individual o el afiliado está próximo a alcanzar los requisitos en el régimen de prima media, es decir, cuando se encuentre con una expectativa legítima, supuestos fácticos que no acontecen en el caso que se analiza.
En cuanto a la falta del deber de información, el ad quem anotó que esta se desvirtúa, pues la misma accionante señaló en el interrogatorio de parte que se constató que aquella manifestó, que quería proteger sus ahorros, que la pensión podía heredarse y que los medios de comunicación avisaban que el Instituto de Seguros Sociales se acabaría, lo que demuestra que si tuvo conocimiento de las diferencias, al punto que las valoró y concluyó su escogencia a favor del régimen de ahorro individual.
Con todo, recordó que la «ignorancia de la ley no sirve de excusa», así que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la Ley 100 de 1993, más cuando las consecuencias del traslado operan en virtud de esta normativa. En ese orden, de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia».
(Sentencia T-102 de 2014). Lo anterior, toda vez que, es evidente que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, principalmente, al dar por probado el consentimiento del demandante sin dar la importancia pertinente al deber de información, asimismo al afirmar que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado.
En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 11 de marzo de 2020, para en su lugar, ordenar a la Corporación accionada, a que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso de ANA ISABEL HORTUA CAMARGO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión de 11 de marzo de 2020, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n.° 63578 SCLAJPT-11 V.00 5 SCLAJPT-11 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 63578 Ana Isabel Hortua Camargo Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativa- se ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘ relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos.
De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos.
En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado Radicación n.° 63578 SCLAJPT-02 V.00 5 SCLAJPT-02 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 63578 ANA ISABEL HORTÚA CAMARGO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Como lo he manifestado en innumerables oportunidades, mi disentimiento con la decisión mayoritaria es porque estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la reclamante.
Como fundamento de mi disenso, en esta ocasión me remito a las consideraciones plasmadas en los salvamentos de voto presentados en las decisiones proferidas en las acciones de tutela con radicación Nos. 62462, 62620 y 62666, entre muchos otros, por cuanto los supuestos que dieron lugar a dichas providencias guardan similitud con el analizado en el asunto de la referencia. Fecha ut supra.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado