Radicación n.° 73349 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL9973-2017 Radicación n.° 73349 Acta 24 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 28 de abril de 2017 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN – SALA LABORAL, dentro de la acción de tutela formulada por ARY MOLINA BOLAÑOS contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN DE CARRERA ESPECIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ary Molina Bolaños, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, debido proceso, acceder al desempeño de funciones y cargos públicos «consagrados en los artículos 13, 25, 29 y 40 de la Carta Magna, así como a los principios de CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA» presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. (Mayúsculas en el texto original).

Refirió que por número de inscripción 23277, el cual le asignaron en razón a la convocatoria 001 a 015 de 2008, « la Fiscalía General de la Nación, inició concurso de méritos para proveer 1.716 cargos de área administrativa y financiera » para lo cual se inscribió el tutelante; que actualmente hace parte de la lista de elegibles; que el acuerdo 001 de 2006 de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación permite « la actualización del puntaje de la hoja de vida de los elegibles »; que por derecho de petición, solicitó « la actualización del puntaje de mi hoja de vida y por consiguiente en lista de elegibles definitiva », solicitud que la accionada negó. Por ello instó tutelar los derechos fundamentales que consideró le vulneraron; se ordene la « reclasificación y/o actualización » de su hoja de vida por parte de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y actualizar la lista de elegibles.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 18 de abril de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y vinculó a los aspirantes en el proceso de selección que dio origen a la presente queja constitucional, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Fiscalía General de la Nación informó que en las convocatorias de 2008 la norma que rigen el concurso no se encuentra prevista una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes.

Indica, que « el régimen de carrera en esta Entidad se encuentra regulado en tres niveles: En primer lugar, es de origen constitucional. En segundo lugar, su desarrollo hace parte del ámbito de configuración del Legislador. Por último, la carrera en esta entidad se rige por los acuerdos específicos en virtud de los cuales se convoca el concurso de méritos respectivo » (fol. 62 y 63) Añadió, que no es procedente la petición del tutelante toda vez que se basa en el art. 24 del acuerdo n.° 001 de 2006, el cual no hace parte de las convocatorias n.° 003 y 004 de 2008 que fueron en las que se inscribió el accionante.

(fols.67) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 28 de abril de 2017 amparo los derechos fundamentales deprecados y declaró procedente la acción de tutela, por cuanto consideró que al no aplicar las reglas sobre la actualización del registro de elegibles vulnera el derecho al debido proceso y demás derechos constitucionales instados, además, «[…]la Sala encuentra total similitud de este caso, con los referidos, para tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante […] » (fol. 77 a 79) IMPUGNACIÓN El accionado impugnó la decisión de primera instancia. Reiteró los fundamentos de su petición y señaló que, en otros casos, « el Tribunal Superior de Bogotá, acogió de manera parcial » la medida establecida por la ley 938 de 2004 « en la sentencia de tutela de 12 de noviembre de 2015 ».

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares. De igual forma, la jurisprudencia ha sido consistente en establecer que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En ese sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que, entre otras causales, la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

En el caso bajo estudio, la pretensión del accionante se encaminó a que se ordenara la actualización de la lista de elegibles, previa reclasificación del puntaje obtenido en la calificación de su hoja de vida. Dicha solicitud la fundamentó en la aplicación del artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006 «Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos», norma que dispone: […]Actualización del Registro de Elegibles.

En los primeros tres (3) meses de casa año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante. Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y Financiera […].

La Oficina de Selección y Carrera de la Fiscalía General de la Nación negó tal solicitud, bajo el argumento de que dicha disposición no era aplicable a las convocatorias del año 2008, puesto que éstas se regían por lo dispuesto en la Ley 938 de 2004. Es así como señaló: […]Conviene aclarar que la Ley [938 de 2004] antes citada, pese a estar derogada por el Decreto Ley 020 de 2014, aún conserva vigencia sobre la Convocatoria 004 de 2008, debido a que el artículo 120 transitorio de este nuevo ordenamiento, dispone que “El proceso de selección en curso (…) deberá desarrollarse hasta su culminación con las normas vigentes en el momento de la convocatoria” […].

Así las cosas, dado que el accionado ya se pronunció adversamente sobre la petición del actor, el control judicial de esta decisión se encuentra asignado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la facultad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la defensa de los derechos que considera vulnerados.

Lo anterior, por cuanto, en criterio de esta Sala, las discusiones que surjan dentro de los procesos de selección, en principio, escapan del ámbito de la acción de tutela, por tratarse de asuntos que deben ser definidos por las autoridades del concurso y la legalidad de tales decisiones debe plantearse ante el juez natural, según lo indicado en precedencia. Ahora bien, siguiendo los presupuestos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, anteriormente citado, el amparo únicamente resulta admisible cuando se evidencie que, a pesar de existir otro medio judicial ordinario de defensa, éste se aprecie ineficaz, consideración que no se advierte en el presente, como tampoco está demostrado, siquiera en forma sumaria, que la situación del accionante se enmarque en un perjuicio irremediable, que permita otorgar la protección en forma transitoria.

En esos términos, se revocará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la decisión de primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.- ENTERAR de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 8