Radicación n.° 71809 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL9972-2017 Radicación 71809 Acta Nº 24 Bogotá, D. C., cinco (05) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ISAAC DE JESÚS PÉREZ ALFARO contra la sentencia emitida por SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE FLORENCIA- CAQUETÁ el 9 de mayo de 2017 dentro de la acción de tutela promovida contra el COMANDANTE DEL COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y el DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Isaac de Jesús Pérez Alfaro instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, vida digna, y estabilidad laboral reforzada por lesión adquirida en el servicio activo, presuntamente vulnerados por el extremo accionado. Para el efecto manifestó que se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional en muy buen estado de salud, y que estuvo adscrito al Batallón de Infantería de Selva nº 35 « Héroes del Guepi» en Larandia- Caquetá. Expuso que por órdenes de sus superiores, junto con los demás integrantes de la compañía, el 13 de febrero de 2013 en el Municipio de San Antonio de Getucha- Cáqueta, en desarrollo de la operación ofensiva NEMESIS, fue herido en la mano derecha, con esquirlas en la mano y muslo; que fue diagnosticado con amputación parcial del primer dedo de la mano derecha.

Refirió que durante su permanencia en las Fuerzas Militares presentó estrés postraumático, siendo valorado por psiquiatría, en razón a ello y a las incapacidades, se le practicó Junta Médica Laboral el 24 de noviembre de 2015, determinándose una disminución de la capacidad laboral del 31.85% calificado «NO APTO- PARA ACTIVIDAD MILITAR, NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL».

Dijo que a pesar de su estado de salud, siguió prestando sus servicios y sin tener en cuenta su «excelente labor», el 21 de octubre de 2016, el Teniente Coronel Diego Fernando Salazar Reina Comandante del Batallón de Infantería de Selva nº 35 “Héroes del Guepi” le notificó la orden administrativa de personal 2335 de fecha 14 de octubre de esa anualidad, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

Por lo anterior, requirió que mediante el mecanismo tutelar, se ordene al Ejército Nacional proceda a « (…) reintegrar a laborar […] por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta y por ser discapacitado al momento de ser retirado de su cargo y en consecuencia se le siga pagando su salario debido a que ese es su único ingreso económico que posee».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia- Caquetá, Sala Laboral, en cumplimiento a la orden impartida por esta Corporación, en providencia de 22 de marzo de 2017, procedió a dar nuevamente trámite a la acción de tutela de la referencia admitiéndola el 20 de abril de 2017, y ordenó vincular como litisconsorte necesario a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Batallón de Infantería No. 35 de Selva Héroes del Guepi con sede en Larandia, Caquetá. El comandante del Batallón de Infantería Nº 35 “Héroes del Guepi” solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por hecho superado en la medida que a través de orden administrativa de persona nº 1278 del 10 de marzo de 2017 el comando de personal ordenó reintegrar en cumplimiento del fallo de tutela al señor SLP.

ISAAC DE JESUS PÉREZ ALFARO, motivo por el cual considera no haber vulnerado derecho alguno al actor. Sostuvo además que «si bien el señor ISAAC DE JES[Ú]S P[É]REZ continu[ó] desde el año 2013 hasta el año 2016 en servicio activo, dicha situación como se explic[ó] se debió a todo un proceso no solo administrativo frente al trámite de la junta médica definitiva sino también de permitirle al soldado que tras las lesiones sufridas, se forme en otras áreas diferentes a las que implica el manejo de armas, como es ser gestor de archivo o el mantenimiento de motocicletas, demostrando durante dos años que tal y como muestra el acta de posesión Nº 001 que se le permitió desempeñarse como auxiliar de ayudantía y como auxiliar de archivo, mientras se definía su situación médica laboral. […] se tiene que por virtud de la última junta médica radicada bajo consecutivo Nº 45131 de fecha 14-07-2016 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía revis[ó] las inconformidades evaluadas en las anteriores juntas m[é]dicas y determin[ó] que por virtud del Decreto 094 de 1989 se decide declararlo NO APTO […]» (fols. 126 a 131) Los demás convocados al trámite tutelar guardaron silencio sobre el mismo.

Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia- Sala Laboral, en providencia del 9 de mayo de 2017, tuteló como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital, vida digna y a la estabilidad laboral reforzada y dejó sin efectos parcialmente la Resolución nº 2335 del 14 de octubre de 2016 por medio de la cual se retiró del servicio activo al señor Pérez Alfaro.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Comandante del Batallón de Infantería nº 35 “Héroes del Guepi ” mediante escrito visible a folios 162 a 167, impugnó la decisión de primer grado, solicitando la improcedencia del amparo incoado «al no existir vulneración alguna a los derechos fundamentales por parte del comando del Batallón de Infantería nº 35 “Héroes del Guepi” o en su defecto la DESVINCULACIÓN (sic) del Batallón de Infantería Nº35 como quiera que no tiene injerencia en el acto de vinculación máxime cuando al ser reintegrado el fue trasladado al Batallón de Sanidad y fue desvinculado estando en dicha unidad y no en esta, por virtud del fallo de tutela por lo que no hay lugar a que este comando se pronuncie sobre los hechos, ya que no es orgánico de esta unidad táctica según última resolución enviada al [T]ribunal donde reintegra por virtud del fallo de tutela».

Por su parte, el Director de Personal del Ejército Nacional pidió la revocatoria de la decisión al considerar que se vulneraron y desconocieron los derechos de los accionados, por cuanto afirmó que no se dio cabal cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación en cuanto a la notificación del auto admisorio de la acción de tutela de la referencia. (fol.169) CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, estatuida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a los jueces en procura de la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten trasgredidos o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública.

Empero, no puede acudirse al mecanismo de resguardo cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional. En el sub examine, persigue el accionante la salvaguarda de los derechos fundamentales considerados vulnerados, pues, en su opinión, la decisión del Director de Personal y del Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional de retirarlo del cargo que ostentaba por haber sido calificado como no apto para las actividades militares, le causó un daño que vulneró sus derechos al mínimo vital, trabajo, vida digna, y estabilidad laboral reforzada por lesión adquirida en el servicio activo, y es por esto que solicita la incorporación inmediata en calidad de Soldado profesional.

Ahora bien, previo a resolver el asunto que ocupa la atención de la Sala, como quiera que el Director de Personal del Ejército Nacional al dar respuesta a la presente acción aseveró que existe una nulidad por no haber sido notificado del auto admisorio de la tutela, encuentra esta Corte, según se desprende de la documental adosada al plenario a folio 121, el juez de tutela de primer nivel procedió a informar a todo el extremo accionado sobre la existencia del trámite tutelar incoado por parte del señor Pérez Alfaro en debida forma, por manera que, las razones expuestas como generadoras de una nulidad, no se presentaron conforme se explicó en precedencia. En el asunto de marras se acreditó que el 5 de enero de 2016, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, modificó el dictamen emitido por la Junta Médico Laboral No. 83514 del 24 de noviembre de 2015, en cuanto a las cicatrices en superficie corporal, ratificando que el señor Pérez Alfaro tenía «UNA INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL-NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR por artículo 68 Literales a y b del Decreto 094 de 1989» y no recomendó la reubicación laboral por «tratarse de patología mental» dijo además que «riñe con su presencia en un medio uniformado y jerarquizado, cuyo factores estresante (sic) que ha menoscabado su salud aunado a la accesibilidad a armamento pueden desencadenar reacciones que puedan poner en peligro la integridad de sus compañeros, de la comunidad que está llamado a proteger y la de el mismo.

Es necesario manifestar por parte de esta instancia que cuando hay una afección psiquiátrica se considera desde el punto de vista médico, aun en labores administrativas, reubicar laboralmente al paciente es un acto irresponsable que puede generar incalculables consecuencias ante una reacción sorpresiva propias de esta enfermedad. En consecuencia no se recomienda reubicación laboral del calificado».

Así las cosas, concluye la Sala que no puede a través de este medio excepcional ordenarse al extremo accionado reintegrar al actor ni siquiera como mecanismo transitorio, pues a más de que no demostró encontrarse bajo condiciones que le generen un perjuicio irremediable, las razones esbozadas por las entidades médicas no se encuentran arbitrarias o caprichosas, de acuerdo con las cuales existe incompatibilidad del trastorno por el que fue valorado por psiquiatría con las actividades propias de la actividad militar; lo contrario implicaría arrogarse funciones que han sido delegadas en las autoridades administrativas y que además involucran una controversia de índole legal.

En ese orden debe el actor acudir al mecanismo idóneo previsto en la legislación para hacer valer sus derechos a través de la nulidad del acto administrativo que ordenó su desvinculación incluyendo la suspensión provisional del mismo, para que el juez natural competente resuelva sobre su idoneidad. Planteadas así las cosas, ha de reiterarse lo dicho en otras oportunidades por esta Sala de la Corte, sobre el tema analizado, donde ha estimado que cuando la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía han concluido que la persona no es apta para la vida militar y que no es recomendable la reubicación laboral, no puede ordenarse a través de la acción de tutela su reincorporación al servicio, pues ello sólo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen.

Así lo expuso esta Corporación en las sentencias CSJ STL14309-2014, CSJ STL4382-2016, CSJ STL14525-2016, CSJ STL10784-2016, CSJ STL10837-2016. Por lo tanto, ante la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, la acción de tutela resulta improcedente de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Colofón de lo anterior, deberá revocarse la decisión adoptada por el Juez Constitucional de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, para en su lugar NEGAR el amparo solicitado por el señor Isaac de Jesús Pérez Alfaro.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11