República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 67655 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL9963-2016 Radicación n° 67655 Acta 25 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante YULEDIS REY VARELA contra la sentencia proferida el 13 de junio de 2016 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro de la demanda de tutela que instauró contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CESAR – COMFACESAR y la AGENCIA NACIONAL PARA LA SUPERACIÓN DE LA POBREZA EXTREMA – ANSPE, trámite que se hizo extensivo al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – FONDO DE INVERSIÓN PARA LA PAZ.
I.
ANTECEDENTES La promotora, a través de su apoderado, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, a la no discriminación, al trabajo, así como la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Expuso que se desempeñó como «Cogestora Social en calidad de Técnico Urbano» al servicio de la Caja de Compensación Familiar – Comfacesar en el municipio de Pelaya, mediante 4 contratos de prestación de servicios y 6 «otrosí», labor que ejecutó desde el 4 de mayo de 2012 hasta el 31 de octubre de 2015 y que se originó en el contrato de prestación de servicios entre dicha entidad y el Departamento para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz para «EJECUTAR LAS ACCIONES NECESARIAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA RED DE PROTECCIÓN SOCIAL PARA LA SUPERACIÓN DE LA POBREZA EXTREMA – UNIDOS EN LA MICRORREGIÓN 47».
Adujo que mediante oficio de 15 de septiembre de 2015, comunicó su estado de gravidez a Comfacesar, situación que había informado de manera verbal el 21 de julio anterior a la ANSPE y de manera virtual el día 22 de julio a la Secretaria de la oficina del Programa Red Unidos de Aguachica, sin que dichas entidades se hubieran pronunciado al respecto.
Afirmó que el mencionado programa tiene como nuevo operador a la Universidad del Magdalena; que el 21 de enero de 2016, ante la nueva convocatoria para escoger a los «cogestores», envió una carta a la ANSPE a efecto de que fuera incluida pero no se le respondió y, por tanto, no se le tuvo en cuenta. Destacó que de acuerdo a dictamen médico, su embarazo es de alto riesgo y pese a ser una persona se escasos recursos económicos, cabeza de hogar y víctima del conflicto armado, no se le ha brindado la protección constitucional que merece.
Por lo expuesto, solicitó que se ordene a Comfacesar, en calidad de operador de la ANSPE y a ésta última, disponer su reintegro al cargo que venía desempeñando en el municipio de Pelaya, junto con los derechos laborales, prestacionales y demás erogaciones económicas dejadas de cancelar desde el 31 de octubre de 2015. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 26 de mayo de 2016, el Tribunal Superior de Valledupar admitió la acción, incorporó como prueba los documentos aportados, vinculó al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz, dispuso su notificación y el traslado correspondiente para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En el término de traslado, Comfacesar informó que celebró con el Departamento para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz, un contrato de prestación de servicios para «Ejecutar las acciones necesarias para la implementación de la red de protección social para la superación de la pobreza extrema- Unidos en la microrregión 47», el cual tuvo como plazo inicial hasta el 31 de julio de 2014, duración que fue objeto de varias prórrogas, siendo la última hasta el 15 de agosto de 2015, fecha en que finalizó dicho contrato, debido a que la ejecución del objeto contractual fue otorgada a otra entidad por licitación pública.
Afirmó que en dicho contrato se pactó que «El operador Social contratará los Cogestores Sociales a través de contrato de prestación de servicios y sus honorarios serán ajustados anualmente (a partir del 01 de enero de cada año)»; que en cumplimiento de lo anterior, celebró 4 contratos de prestación de servicios con la actora, algunos de los cuales sufrieron prórrogas y tuvieron las siguientes vigencias: de 4 de mayo de 2012 a 31 de diciembre del mismo año, de 2 de enero de 2013 a 31 de octubre de 2014, de 18 de noviembre de 2014 a 31 de julio de 2015 y, de 18 de agosto de 2015 a 31 de octubre siguiente.
Aclaró que fue la extinción del vínculo contractual con el Departamento para la Prosperidad Social (DAPS) – Fondo de Inversión para la Paz, la que generó la terminación de la relación jurídica con la accionante, aunado a que el cargo desempeñado no existe en la planta de personal de la entidad y no cuenta con actividades en el municipio de Pelaya en las que aquella se pueda desempeñar.
Agregó que la acción carece del requisito de inmediatez, pues se instauró casi 4 meses después de la presunta vulneración alegada. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, previo a aclarar que el Decreto 291 de 2016, fusionó la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema y la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial a esa entidad, por lo que está legitimada para actuar en este trámite; explicó que contrató con Comfacesar para que dicha entidad realizara el acompañamiento familiar y comunitario a las familias más vulnerables de Colombia, y que fue tal ente, el que contrató los servicios de la actora, por ello, la ANSPE, hoy DAPS, no ha tenido ningún vínculo laboral o contractual con la accionante.
Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Superior de Valledupar mediante sentencia de 9 de marzo de 2016, negó el amparo invocado; arguyó que no estaba cumplido el requisito de inmediatez para abordar el estudio propuesto, pues entre la fecha de terminación del contrato y la presentación de la tutela «transcurrieron casi cuatro meses». De otra arista, destacó el pleno conocimiento de la actora relacionado con la existencia del procedimiento ordinario principal «a través del proceso ordinario labora» -, para demandar el reintegro pretendido, lo que torna igualmente improcedente el amparo dado el carácter residual y subsidiario de este mecanismo excepcional (fl. 395 a 404).
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con el anterior fallo, la accionante impugnó (fl. 432 a 440); expuso que acorde a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 del C.S.T., la ley contempla una presunción de despido por motivo de embarazo lactancia; rememoró apartes jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la cual debe garantizarse la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo.
De otra parte censuró que se hubiera argüido el término de 4 meses para considerar como improcedente este mecanismo, pues estaba a la espera de que sus empleadores tomaran las medidas pertinentes. IV. CONSIDERACIONES Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Constitución Política la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.
Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a ciertos y determinados derechos. En el asunto objeto de examen, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por YULEDIS REY VARELA está orientada a conseguir que se ordene a las autoridades accionadas, su reintegro al cargo que desempeñaba al servicio de Comfacesar en el municipio de Pelaya – Cesar, como «Cogestora Social - técnico urbano», junto con el reconocimiento de los derechos laborales, prestacionales y demás erogaciones a que haya lugar, dejados de pagar desde el 31 de octubre de 2015.
Pues bien, a efectos de resolver las súplicas de la accionante, debe recordarse que nuestra Carta Constitucional en su artículo 43 establece que «la mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada».
Tal disposición constitucional se debe armonizar con el artículo 11 de la «Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer», conjunto normativo que fundamentó el desarrollo jurisprudencial del denominado fuero de maternidad -estabilidad laboral reforzada-, el cual constituye una garantía para la mujer en estado de gravidez y en periodo de lactancia, con el propósito de evitar cualquier forma de distinción por tal circunstancia o que con motivo de dicha condición sea retirada del empleo, sin que en el presente evento, para lo que interesa al trámite tutelar, resulte menester entrar a analizar hasta que momento opera la presunción consagrada en el artículo 239 C. S. del T. Dicho fuero, se ha considerado de manera general, se aplica independientemente de la naturaleza del empleador, es decir, opera tanto en el sector público como privado; no obstante, debe recalcarse, no toda vinculación laboral, tratándose de mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, es inquebrantable, esto es, la protección no opera de forma absoluta en todos los eventos, por cuanto debe atenderse el contexto en que se presenta la presunta vulneración que da lugar a la petición de amparo.
Así, en sentencia T-082 de 16 de febrero de 2012, la Corte Constitucional manifestó: Una vez establecidas las modalidades de protección efectiva del fuero de maternidad y habiendo dejado claro hasta este momento que: (i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos, 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador (…).
Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral 31.- Por ejemplo, el caso en el cual el cargo que ocupaba una mujer en estado de embarazo es provisto por concurso de méritos, responde a la aplicación del principio constitucional según el cual “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera” (artículo 125 C.N.) y a lo dispuesto de forma particular por la ley 909 de 2004 que regula el régimen de carrera administrativa. 32.- Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad. 33.- En últimas, es con base en los criterios anteriormente expuestos que el juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ― principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ― cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral.
Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante.
La segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.
Posteriormente, en la sentencia T-222 de 20 de marzo de 2012, precisó la protección a la mujer embarazada en el marco de un contrato de prestación de servicios e indicó: la Corte ha establecido que tratándose de mujeres embarazadas que mantienen una relación civil en contratos de prestación de servicios, se debe aplicar el principio de estabilidad laboral reforzada y se debe ordenar la renovación del contrato.
Así lo ha desarrollado la jurisprudencia: “Tal estabilidad se predica también para los contratos de prestación de servicios, en los cuales a pesar de conocerse que su naturaleza no genera una relación laboral de subordinación, se debe aplicar el criterio establecido por la jurisprudencia mediante el cual se ha dicho para los contratos a término fijo que el solo vencimiento del plazo o del objeto pactado, no basta para no renovar un contrato de una mujer embarazada.
Lo anterior, teniendo en cuenta los principios de estabilidad laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes del contrato laboral; tal figura se aplica siempre que al momento de la finalización del plazo inicialmente pactado subsistan la materia de trabajo y las causas que los originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le deberá garantizar su renovación”.
Postura que fue reiterada en el fallo de unificación SU- 070 de 2013, donde la misma Corporación frente al tema expuso lo siguiente: En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.
Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales[se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, “independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador”. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio.
Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo. Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”.
Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
De la jurisprudencia transcrita, se destaca que la medida que brinda el mayor margen de garantía y, por consiguiente de protección, es el reintegro o renovación del contrato; sin embargo, se advierte que en los eventos que ello no resulte posible, lo procedente sería adoptar como medida de protección sustituta, esto es « el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad».
Sin embargo, en consideración a lo expuesto y al asunto que hoy ocupa la atención de la Sala, es preciso indicar que la promotora no realizó el más mínimo argumento en orden a demostrar la existencia del vínculo laboral que permitiera a la Sala abordar el estudio de los elementos constitutivos del contrato de trabajo; al margen de lo anterior, tampoco evidencia la Sala que los presupuestos del mismo, es decir - (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio-, se encuentren probados a efecto de desnaturalizar el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes y declarar la configuración de lo que la jurisprudencia ha denominado como «contrato realidad».
De esta manera, bajo la situación fáctica y probatoria vertida en el presente asunto, no resulta posible acceder al anhelado reintegro, precisándose que conforme se colige de los extractos trascritos, tal pretensión tampoco procede cuando la existencia del vínculo jurídico entre los extremos contratantes, dependía de la subsistencia de un contrato previo, hecho que se encuentra claramente establecido, pues conforme lo reconocen los litigantes, la relación contractual entre el Departamento para la Prosperidad Social – Fondo de Inversión para la Paz y Comfacesar, que generó la convenida entre ésta última y la actora, terminó el 15 de agosto de 2015, advirtiéndose que posteriormente, la ejecución del objeto contractual pactado entre tales entes, fue otorgado a otra persona jurídica por licitación pública.
Ahora, dado que en este escenario constitucional no se desvirtuaron las particularidades de la relación pactada entre Comfacesar y Rey Varela, esto es, que dicho convenio se rigió por un contrato de prestación de servicios, tampoco resulta viable conceder la protección sustituta antes enunciada, dado que en el caso sub judice, era la contratista, conforme se desprende de los diferentes documentos suscritos entre las partes, quien asumía directamente el pago de los aportes correspondientes al sistema de seguridad social, circunstancia, que impide imponer dicha carga a quien no está obligada a soportarla.
De esta manera, será en el escenario dispuesto por el legislador, es decir, ante la jurisdicción competente para ello, donde la accionante podrá solicitar y demostrar las condiciones necesarias para salvaguardar los derechos que por esta vía pretende. Por lo expuesto, se negará el amparo invocado, siguiéndose la confirmación del fallo impugnado, por las razones atrás anotadas.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de conformidad a las razones precedentemente expuestas.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15