Radicación n.° 73335 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL9950-2017 Radicación n.° 73335 Acta n. º 24 Bogotá, D. C., cinco (05) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de PORVENIR S.A contra la sentencia emitida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA dentro de la acción de tutela promovida por GLORIA INÉS CASTAÑO BUITRAGO contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE PEREIRA, FONDO DE PENSIONES PORVENIR y la ADMINISTRADORA DE RIESGOS LABORALES POSITIVA y como vinculada SALUD TOTAL EPS.
I.
ANTECEDENTES Gloria Inés Castaño Buitrago instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, salud, seguridad social, estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados por el extremo accionado. El juez primigenio sintetizó los hechos de la demanda de tutela así: […] Quien promueve el amparo, pretende la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, para cual solicita se ordene a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración judicial de Pereira y/o Fondo de Pensiones Porvenir y/o ARL Positiva la obligación de asumir el pago de las incapacidades por los meses de marzo y abril de 2017 y las que se siga generando hasta que se produzca una calificación definitiva y sea reconocida y pagada la pensión a la que hubiere lugar, la que solicitó también como medida provisional con la diferencia que pidió el pago inmediato de la seguridad social en el porcentaje que corresponda al empleador a favor de la EPS Salud Total y la AFP Porvenir.
Narra el apoderado, que (i) la señora Castaño Buitrago es Jueza Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal desde hace 9 años; (ii) desde el 01-09-2016 ha estado incapacitada mes a mes por el médico tratante debido a trastorno mixto por depresión y ansiedad, generado por el acoso laboral, según consta en su historia clínica; (iii) las incapacidades médicas durante los primeros 6 meses fueron pagadas por su empleador Rama Judicial;
(iv) en el séptimo mes, la Rama Judicial expidió la Resolución Nro. DESAJPE 17-251 de 14-03-2017 por la cual se suspende el pago de nómina a un servidor judicial derivado de incapacidades superiores a 180 días. En virtud de lo anterior, indagó en Porvenir sobre el pago de su incapacidad, donde le informaron que al obtener concepto de rehabilitación desfavorable, no era posible el pago sino que debía ser calificada y pensionada;
(vi) señaló que completa dos meses sin recibir remuneración alguna, vive con sus padres, quienes dependen económicamente de ella, asimismo tiene un crédito con el BBVA a 15 años cuya cuota mensual es de $1.048.000, dos créditos hipotecarios para remodelación de vivienda con cuota mensual de $600.000, por libranza paga a la misma entidad el valor de $2.941.903 y una tarjeta de crédito de cuota aproximada de $250.000;
(vi) los gastos de alimentación oscilan en $900.000, servicios públicos $400.000 y en las cuotas moderadoras son de $29.900 por cada evento, que es constante debido al cáncer de mama y tiroides que padece donde está con quimioterapias y control con el endocrinólogo, aunado al control de psiquiatría […]». TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 25 de marzo de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar al extremo accionado y vinculó a la EPS Salud Total, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. La Apoderada de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. manifestó que la accionante reporta una enfermedad de fecha 28 de octubre de 2016 la cual fue calificada por la ARL mediante dictamen nº 1541357 como de origen común, bajo los diagnósticos de trastorno depresivo recurrente episodio moderado.
En relación al pago de incapacidades dijo que las mismas han sido expedidas por la EPS SALUD TOTAL con base en diagnósticos de origen común, luego entonces corresponderá a la EPS o AFP COLPENSIONES reconocer dichos certificados y los que se generen, por manera que no es la entidad llamada a garantizar las prestaciones asistenciales y económicas reclamadas.
(fols. 95 a 98) Por su parte la Directora de Litigios de PORVENIR S.A. sostuvo que no había derecho al pago de incapacidades por parte de dicha administradora, por cuanto la EPS emitió concepto no favorable de rehabilitación; que al existir concepto favorable, las administradoras de pensiones podrán postergar el trámite de calificación por 360 días posteriores a los 180 días reconocidos por la EPS, evento en el cual se otorgará el subsidio de incapacidad, de manera que, al existir concepto no favorable de rehabilitación, el paso a seguir es la calificación y en consecuencia se debe proceder con la calificación de pérdida de capacidad laboral, por tanto, no hay derecho al pago de incapacidades.
(fols. 78 a 81) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 8 de mayo de 2017[footnoteRef:1], tuteló los derechos fundamentales invocados por la señora Castaño Buitrago y ordenó al Fondo de Pensiones Porvenir el pago de las incapacidades generadas en marzo y abril de 2017 en favor de la señora Castaño Buitrago, y las que se sigan generando siempre y cuando así lo acredite la actora, hasta que se reconozca y pague la pensión de invalidez.
Asimismo, ordenó a la accionante, allegar la solicitud de pensión de invalidez ante el Fondo de Pensiones Porvenir; absolvió a los demás intervinientes en el trámite tutelar. [1: Ver folios 128 a 132] III. IMPUGNACIÓN La Directora de litigios de PORVENIR S.A., impugnó la decisión de primer grado. Sostuvo que « […] En atención a que el fallo de primera instancia desconoció la normatividad aplicable al caso, referente al tema de reconocimiento de subsidios de incapacidades citada en la contestación de la tutela, situación de la cual se desprende una vía de hecho por defecto sustantivo al aplicarse un criterio diferente al establecido en la citada norma, es por esta razón que se solicita revocar providencia de primera instancia. En primer lugar se le informa al despacho, que no hay derecho a pago de incapacidades por parte de esta administradora, ya que la EPS emitió concepto no favorable de rehabilitación. De acuerdo al Decreto 19 de 2012 (LEY ANTITRAMITES) el cual clarifico el procedimiento y requisitos para que un fondo de pensiones deba reconocer un subsidio equivalente a incapacidades, se debe indicar que en el presente caso no procede el pago de incapacidades por parte de PORVENIR S.A. debido a que existe CONCEPTO NO FAVORABLE DE REHABILITACIÓN» 1.
CONSIDERACIONES Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción constitucional corresponde al mecanismo singular instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, frente a la amenaza o vulneración que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
En primer término, es del caso precisar que, esta Sala de la Corte ha considerado que aun cuando en principio las reclamaciones relativas al reconocimiento y pago de incapacidades que puedan presentarse entre un afiliado y las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral o su empleador, no podrían ser ventiladas por vía de tutela, por cuanto para ello existe un trámite procesal ante el juez ordinario laboral, la jurisprudencia constitucional ha enseñado, que tales conceptos constituyen el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud, ha visto reducida la capacidad de procurarse los recursos para su subsistencia y la de su familia; de allí que consecuencialmente la acción de tutela se convierta en el instrumento idóneo para la protección de otros derechos fundamentales que con tal situación también pueden resultar trasgredidos, como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas.
Por manera que, la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador, pues tal auxilio, en esa particular situación, sustituye el salario, de allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional intervenir en el asunto a efectos de evitar un perjuicio irremediable.
En el sub examine se duele la sociedad impugnante porque el juez primigenio le impuso la obligación de asumir el pago del auxilio de incapacidad en favor de Gloria Inés Castaño Buitrago, sin considerar que el dictamen practicado a ésta por la EPS Salud Total fue “(…) no favorable de rehabilitación (…)”. Sobre el particular, se anticipa que se desestimará el reclamo de la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A y se procederá a la confirmación de fallo del Tribunal Constitucional a quo, teniendo en cuenta que la orden dada a aquélla de sufragarle la referida prestación económica, se impartió hasta tanto se reconozca y pague la pensión de invalidez.
Tal resolutiva se fundó no solo en la situación probada de indefensión de la petente derivada de sus múltiples enfermedades y la ausencia de remuneración para acceder al servicio de salud, sino también en lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 y en el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre este tópico en la cual se precisó: Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador.
En ese estadio de la evolución de la incapacidad, claramente, el asunto pasa a ser dimensionado desde el punto de vista de la pérdida de la capacidad laboral del afiliado, cuya calificación –superados 180 días de incapacidad– debe ser efectuada y promovida por las AFP, hasta agotar las instancias del caso. Sobre el papel del concepto favorable de rehabilitación, conviene destacar que conforme el Decreto-Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150, a la AFP que corresponda. En los eventos en que ello no sea así, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. Asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. La AFP, una vez tenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”.
El régimen de calificación prevé como condición, el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. De este modo es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se dejó dicho. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación sea desfavorable, ha de emprenderse el proceso de calificación de pérdida de capacidad sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.[footnoteRef:2]. [2: Sentencia T- 144 de 2016.] Con arreglo a lo expuesto, se advierte la improcedencia del reclamo esgrimido por la AFP Porvenir S.A., toda vez que, tal y como lo aseveró el juez primigenio, no puede desligarse la Administradora de Fondos de Pensiones de la obligación de pagar unas incapacidades a partir del día 181, por el hecho de haberla calificado, o ir su obligación hasta los 360 días, sólo cuando hay concepto de rehabilitación favorable, según lo establecido en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 pues, conforme la interpretación de la referida normativa por parte de la Corte Constitucional, corresponde a la AFP al que se encuentre afiliada la trabajadora, el pago de las incapacidades causadas, sea o no favorable el concepto de rehabilitación, siempre que hayan incapacidades, por cuanto su responsabilidad en el pago va hasta agotar las instancias de cada caso, en el asunto de marras sería hasta que la accionante adquiera la prestación pensional de invalidez, la cual, según lo manifestado por su procurador judicial en escrito visible a folios 146 y 146 del plenario, no se ha podido adelantar por error de la misma Administradora de Fondo de Pensiones, la cual remitió la calificación de pérdida de capacidad laboral de la señora Castaño Buitrago a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda para tramitar su «inconformidad», cuando ésta había manifestado de manera expresa la aceptación y su desinterés en apelarla.
Así las cosas, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación, por las razones expuestas en este proveído. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12