República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°67651 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL9950-2016 Radicación n° 67651 Acta nº 26 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte las impugnaciones interpuestas por la DIRECCIÓN NACIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN y el DEPARTAMENTO DE DEFENSA JURÍDICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido el 7 junio de 2016 por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, dentro de la acción de tutela que promovió CESAR AUGUSTO TIBAMOSO FLECHAS, en nombre propio, contra la primera de las recurrentes anunciadas.

I.

ANTECEDENTES Cesar Augusto Tibamoso Flechas, instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas, a la salud, a la dignidad humana y a la unidad familiar, presuntamente vulnerados por la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, al ordenar su traslado mediante la Resolución Nº 0000843 de 3 de mayo de 2016, y su reubicación de la Dirección de Fiscalías Nacionales Especializadas contra el terrorismo con sede en Valledupar al Nivel Central ubicado en la ciudad de Bogotá. Para fundamentar su amparo, refirió que desde el día 21 de noviembre de 2012 fue nombrado por la FGN, en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado contra el Terrorismo con sede en Valledupar; que desde ese momento presta sus servicios a la entidad en dicho lugar, en donde se encuentra residenciado junto con su núcleo familiar conformado por sus padres, quienes cuentan con 62 años de edad; que por Resolución Nº 0000843 de 3 de mayo de 2016 fue trasladado a la ciudad de Bogotá, la cual le fue notificada el día 10 del mismo mes y año, en la que además se señaló, que contra la misma no procedía medio de impugnación alguno; que no obstante, presentó recurso de “ reposición o reconsideración ”, el que fue resuelto el 18 de mayo siguiente confirmando su reubicación en el Nivel Central.

Manifestó que tiene su domicilio familiar en la ciudad de Valledupar, en la « Cra. 37 Nº 5N-39 »; que suscribió un contrato de arrendamiento el cual se prorrogó el 3 de abril del año que avanza, sobre el que ya canceló 6 meses por adelantado, es decir pagó el canon hasta el 30 de septiembre de 2016; que el 20 de diciembre de 2015, celebró en esa misma ciudad un contrato de compraventa de un inmueble, en el que se pactó una cláusula penal de $20.000.000,oo, sobre el cual ya canceló una parte; que se encuentra en condiciones especiales de salud, pues luego de varios días de hospitalización, se determinó que había contraído “ la bacteria Leptospira ”, por lo que fue sometido a un tratamiento de más de 4 meses con antibióticos; que no obstante haber llegado a los niveles normales, quedó con secuelas como « fatiga crónica, dolores de cabeza, cambios de humor y depresión, entre otros »; y que teniendo en cuenta los órganos comprometidos, requiere cuidados dietarios especiales, que solo le pueden ser provistos al interior de su núcleo familiar.

Agregó que el 11 de marzo de 2015, se le realizó una resonancia magnética de su hombro derecho y de conformidad con el diagnóstico emitido por el galeno especialista, esto es, limitación desde el tercio superior de brazo para cargar peso y realizar movimientos típicos, debe acudir a fisioterapias cuando el dolor es insoportable, para lo cual se le debe realizar infiltraciones; que de tal padecimiento conoció su AR, y por remisión de la misma, le fue inmovilizado el brazo.

Informó además, que por una deformación funcional que padecía, le fue practicada una cirugía para colocarle « 25 tornillos, 5 láminas en cadenas y 1 en cruz en titanio, por lo que al exponerse a climas fríos le produce dolores y retracciones »; que continuamente tiene que estarse realizando, tomografías en su cara; que su progenitora tiene quebrantos de salud producto de un accidente de tránsito que sufrió, por lo que está medicada; que su señor padre presenta patología cardiaca y por su edad y la altura le es perjudicial.

Por lo anterior, solicitó dejar sin efectos el numeral 2º del artículo 1º de la Resolución Nº 0000843 de 3 de mayo de 2016, proferida por la Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia ordenar que « se restablezca su lugar de trabajo en la Dirección nacional de Fiscalías Especializadas contra el Terrorismo en el Departamento del Cesar ».

Como medida provisional solicitó se suspenda el cumplimiento de la citada resolución, hasta tanto se resuelva de fondo la presente acción. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 23 de mayo de 2016, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción, y accedió a la medida provisional solicitada.

La Directora Nacional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, solicitó que se negara el amparo por improcedente, por cuanto el accionante cuenta con otro medio de defensa; que la reubicación del servidor no afecta su derecho fundamental a la salud ni la de sus padres, toda vez que estos podrán continuar sus tratamientos en el nuevo lugar de trabajo; que la decisión de reubicación no fue intempestiva, la cual corresponde a un acto discrecional del fuero de la entidad; que la facultad de trasladar funcionarios por necesidades del servicio se encuentra consagrada en la ley 270 de 1996, así como en los Decretos Ley 016, 018 y 021 de 2014; que es una manifestación del ius variandi que no afecta la unidad familiar del funcionario, toda vez que éste se puede trasladar junto con sus padres, y además no se está poniendo en riesgo la vida o la integridad de él o de su familia; y que el acto administrativo controvertido goza de presunción de legalidad y es ante la jurisdicción contencioso administrativa que debe ser desvirtuado.

Por sentencia de 7 de junio de 2016, el juez de tutela de primer grado concedió la protección tutelar requerida y ordenó a la entidad accionada « dejar sin efecto el numeral 2º del artículo 1º de la parte resolutiva de la Resolución Nº 0000843 de 3 de mayo de 2015 », mediante la cual se ordenó la reubicación del accionante en la ciudad de Bogotá, para que continúe ejerciendo sus funciones en el departamento del Cesar; « y en caso de que la accionada considere que persisten las condiciones de necesidad del servicio y (…) requiere el traslado del accionante, deberá expedir una nueva resolución en la cual además de motivar el acto con base en [dicha necesidad], realice un análisis de la proporcionalidad o razonabilidad de dicha decisión, respecto de los derechos fundamentales de la (sic) accionante y de su núcleo familiar ».

Para llegar a tal determinación consideró, que si bien, para atacar un acto administrativo existe otro medio de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción correspondiente, no es menos cierto, que en tratándose de traslados, dicha acción no es un medio eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de la orden contenida en el mismo.

III. IMPUGNACIÓN La Directora de Apoyo a la Gestión de la FGN impugnó, pues en su decir, no fueron tenidos en cuenta los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por esa Dirección, que se soportan en la necesidad del servicio. Explicó, que en el sector público, existen entidades como la Fiscalía, que en razón a las funciones que se desempeñan, se requiere de una planta global y flexible, por lo que se ostenta un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere; que en el escenario propicio para ello, el actor puede solicitar la suspensión del acto administrativo que por esta vía se cuestiona y que considera lesivo de sus intereses; que cuando la entidad invoca las estrictas necesidades del servicio, ello se traduce en el estudio concienzudo de la hoja de vida y de la sede en que irá a laborar; que el juez de tutela de manera apresurada y sin mayor análisis, concluyó que el traslado del accionante se trató de una actuación arbitraria, y desconoció que dicho traslado es una manifestación del ius variandi que no afecta la unidad familiar del funcionario, toda vez que éste se puede trasladar junto con sus padres.

La Directora Jurídica de la entidad accionada allegó escrito de inconformidad en el que básicamente expuso los mismos argumentos que la Directora de Apoyo. IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

En ese sentido, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional. No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador.

De los escritos de impugnación emerge claro que el ente tutelado se halla inconforme con la decisión del juez de tutela de primer grado, por cuanto ordenó dejar sin efectos el numeral 2º del artículo 1º de la parte resolutiva de la Resolución Nº 0000843 de 3 de mayo de 2015, mediante la cual resolvió trasladar al quejoso a la ciudad de Bogotá, desconociendo de tajo el requisito de subsidiaridad y que además dicha reubicación es una manifestación del ius variandi; además que el debate constitucional que plantea el accionante se dirige a reprochar la determinación de traslado dispuesta por su empleador, pues en su sentir fue « sorprendido de forma caprichosa, irresponsable y arbitraria » con tal determinación, máxime que no se justificó que era por necesidades del servicio, lo cual afecta su salud y la de su núcleo familiar y resulta contrario a sus derechos fundamentales.

El ius variandi ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como « la potestad en cabeza del empleador para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus empleados, en ejercicio de su poder de subordinación, y se aplica tanto a las relaciones de derecho privado, como a las de derecho público, dado que el ejercicio de esta potestad no se circunscribe al tipo de vínculo o la clase de empleador, sino al reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos (…) [footnoteRef:1]». [1: Sentencia T-468 de 2002, reiterada en sentencia T- 488 de 2011.] Así mismo ha señalado que en tratándose de entidades estatales, y por encontrarse inmersos el interés general y los principios de la función pública, existen plantas globales y flexibles « que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria [footnoteRef:2]».

Las plantas de personal con carácter de global permiten a las autoridades públicas lograr los fines del Estado con un mayor grado de discrecionalidad para reubicar a los trabajadores, cuando así lo amerite la necesidad del servicio, para una eficaz prestación del mismo[footnoteRef:3]. [2: Ídem.] [3: Sentencia T-715 de 1996.] En sentencia CC T-488/2011, la Corte Constitucional precisó que para su aplicación, se deben verificar (i) las circunstancias que afectan al trabajador;

(ii) su situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado. Así el ejercicio del ius variandi implica que en cada caso el empleador observe los parámetros señalados, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, y no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador.

Lo anterior, propendiendo siempre los derechos fundamentales de los implicados con las medidas adoptadas, pues el empleador no puede de manera arbitraria crear condiciones menos favorables desconocedoras de las prorrogativas mínimas de los trabajadores, por el contrario, tales determinaciones deben obedecer en todo momento al ordenamiento jurídico, siempre por razones del servicio.

De conformidad con el referente jurisprudencial anotado, advierte la Sala que las circunstancias aducidas por CESAR AUGUSTO TIBAMOSO FLECHAS para solicitar que la orden de reubicación de su empleo, que forma parte de la planta de personal global flexible de la Fiscalía General de la Nación, no resultan atendibles para dar al traste con la orden contenida en la Resolución 00843 de 3 de mayo de 2016, dispuesta por la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión de la entidad, toda vez que, además de existir otros mecanismo de defensa judicial, no se advierte la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que imponga la intervención transitoria del juez constitucional, contrario a lo concluido por el juez de tutela de primer grado.

En primer lugar, se advierte que el auxilio no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, por cuanto no se observa prueba en el plenario que acredite que el accionante haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, escenario idóneo en el que tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución que considera lesiva de sus derechos, como medida cautelar, mientras se emite la decisión sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos, ya que este mecanismo excepcional no es una vía paralela ni sustitutiva de los instrumentos ordinarios o extraordinarios de defensa, se itera, por la naturaleza jurídica del acto censurado.

No desconoce esta Sala que eventualmente, una decisión como la aquí cuestionada podría lesionar los derechos fundamentales del actor, al exponerlo a él y a sus padres injustificadamente a riesgos desproporcionados para su estabilidad y unidad familiar, hipótesis en la cual sería admisible la intervención temporal del juez constitucional a efectos de impedir la consumación de un perjuicio irreparable; no obstante, en este caso no se avizora un daño de características graves, inminentes y urgentes, y con entidad suficiente para facultar la intervención de esta excepcional justicia, pues no relacionó una circunstancia médica que realmente le impida movilizarse hacía la ciudad de Bogotá; y aunque cierto es que las personas de la tercera edad requieren de una especial atención, en este caso particular, no se demostró que los padres del accionante estén en precarias condiciones de salud o con una imposición médica de continuidad de un específico tratamiento con galeno tratante, ni siquiera de prescripción médica indicativa de acompañamiento permanente.

Además, si bien en el escrito inicial el accionante planteó que requiere de unas condiciones dietarias especiales y que tanto él como sus progenitores, presentan una serie de afecciones en su salud, como ya se indicó, dentro del proceso contencioso administrativo tiene la posibilidad de solicitar la suspensión de la Resolución censurada, a fin de conjurar un inminente perjuicio.

Contrario a lo plasmado por el a quo, esta Sala estima que los mecanismos de defensa que se vienen de mencionar, resultan idóneos para la reclamación de las garantías del actor, quien puede demostrar al interior del trámite jurisdiccional, que resulta ilegal la motivación del acto administrativo que dispuso su traslado, pues contrario a las apreciaciones de primera instancia, esta Sala encuentra que el perjuicio irremediable alegado no está claramente definido en la actuación como para activar la protección de tutela de manera excepcional.

Finalmente, cumple advertir, que en todo caso no se deriva afectación a las condiciones laborales del accionante por cuando, las mismas no fueron modificadas, ni se encuentra incurso en una situación excepcional que lo haga beneficiario de un trato distinto, como tampoco se encuentran acreditadas circunstancias insuperables pues de no ser posible el traslado con sus padres a la ciudad de Bogotá, existe la posibilidad de viajar a la localidad en la que se encuentran, aspecto frente al cual no se comprobó la posible afectación económica, como tampoco sería viable que en todos los casos semejantes se acceda a esas pretensiones, pues las entidades con naturaleza similar quedarían impedidas para efectuar ajustes necesarios en su planta de personal.

Así las cosas, al no estar demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable y ante la existencia de los mecanismos idóneos para controvertir la orden de traslado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se hace necesario revocar el fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Valledupar, para en su lugar, negar por improcedente el amparo constitucional invocado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar el fallo impugnado, para en su lugar, negar por improcedente el amparo formulado por CESAR AUGUSTO TIBAMOSO FLECHAS.

SEGUNDO: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 14