Radicación n.° 73419 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL9943-2017 Radicación n.° 73419 Acta n. º 24 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ISABEL ALEJANDRA FERRER DE LONDON contra la sentencia emitida el 10 de mayo de 2017 por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE ESTA CORPORACIÓN, dentro de la acción de tutela promovida contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al que fueron citados el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de esta ciudad, y las partes e intervinientes en el proceso de responsabilidad médica (Rad. n°. 2011-00772) que cursa en el despacho convocado.

I.

ANTECEDENTES La accionante, actuando a través de apoderado, reclamó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, debido proceso y salud, presuntamente vulnerados por la Corporación accionada. (Fls. 10-15). Como fundamento de su acción constitucional, expuso, en síntesis, los siguientes hechos: Que es una « actriz titulada, que ha actuado en varios papeles en el país de Venezuela de donde es oriunda » y reside en Colombia desde hace más de seis años y en atención a su profesión « decidió realizarse una cirugía plástica de [mamoplastia de aumento, liposucción láser de espalda, abdomen, brazos y papada], porque […] esta clase de procedimientos pueden mejorar y aumentar sus posibilidades de obtener más trabajos audiovisuales en la Televisión Nacional » y con tal fin acudió en el mes de julio de 2010 a la Sociedad Serouno Ltda. Que el 14 de agosto siguiente se presentó en la clínica « tpf cirujanos y cia ltda. nueva clínica los cedros », a que le realizaran tales procedimientos y allí « firmó un documento llamado "consentimiento informado" », el que « se tiene elaborado tanto a favor de la clínica [como de] la médica tratante san[d]ra ximena silva montoya, igualmente a favor de la sociedad se[r]ouno ltda. », [destacado del texto, así como los siguientes].

Que la cirugía se practicó « en las instalaciones y con el personal de [esa] clínica » y fue intervenida « por la doctora sandra ximena silva montoya », a partir de las 6:40 a.m. « con una duración de cinco (5) horas con 27 minutos», tiempo mayor al estimado para este tipo de cirugía estética, pues el normal « según el protocolo médico debe ser máximo de tres (3) horas », e « inexplicablemente » en su historia clínica « se describe que persistió supuestamente sin complicaciones el procedimiento quirúrgico ».

Adujo que cuando despertó de la intervención médica « estaba muy débil y drenado demasiado por las incisiones » y las enfermeras designadas le manifestaron « que no era normal la cantidad de sangre y líquido que ella drenaba »; sin embargo, « a pesar del mal estado en que se encontraba » le dieron de alta a las 18:30 horas de ese mismo día, situación que « el personal de enfermería le informa al doctor martes ripoll (Anestesiólogo), por lo tanto este médico ordena dextrosa al 5% sin anotación médica sino solo de enfermería a las 15 horas, siendo obligatoria la valoración directa del médico y en esta ocasión no ocurrió […] sabiendo las consecuencias que podría sufrir la paciente, por la negligencia, demora, retardo y en general la omisión del personal de la clínica ».

De acuerdo a lo expuesto, concluyó que « existe un nexo causal entre la conducta y el daño causado a [ella] por parte del personal de la clínica tpf cirujanos y ci[a] ltda nueva clínica los cedros, por lo tanto, se establece legitimación en causa por pasiva », porque aunque esta no lo haya causado de manera directa, es la responsable, pues « en el caso de la actividad médica son responsables todos aquellos que hayan estado vinculados o involucrados directa o indirectamente en la ocurrencia del daño, tales como lo son el médico, las enfermeras, la clínica u hospital, las aseguradores, eps, ips, etc. ».

Señaló también que los límites al consentimiento informado « fueron extralimitados por el médico, hospital, auxiliares y demás personas intervinientes […] pues existió riesgo en la salud de la paciente desde el preciso instante en que finalizó la operación, no es ella una experta en salud y medicina estética por lo que al leer el documento e incluso preguntar riesgos algo no debió informarse pues si ella conociera realmente los alcances en cuanto a peligro de estética y vida […] en las cirugías, […] no se las hubiera practicado », y que « los resultados no fueron los esperados, si quiera los mínimamente imaginados, tanto así que hoy en día sufre malestar en su salud física y psicológica por deformarse su estética de la manera que se causó, es así que el consentimiento informado para el caso concreto está inmerso en nulidad absoluta y su contenido debe entenderse por no escrito, pues no puede ser tomado éste como escudo invencible o ilimitado ante la real responsabilidad de un profesional de salud, que opera buscando el resultado que la paciente ha inquirido ».

Aseguró que por estas circunstancias presentó demanda de responsabilidad médica contra «sandra ximena silva montoya, sociedad serouno ltda., y tpf cirujanos y cia ltda nueva clínica los cedros», que se tramitó en el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, el que dictó el fallo de primera instancia en agosto 23 de 2016, condenando a las demandadas; la misma que fuera revocada en segunda instancia por la sentencia de la Sala Civil del Tribunal proferida el 17 de noviembre de 2016.

Inconforme con esta decisión, interpuso la acción de amparo de sus derechos fundamentales, para lo cual solicitó, conforme lo relatado, la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal censurado, y que como consecuencia, se confirme el fallo de 23 de agosto del mismo año emitida por el a quo, que acogió sus pretensiones. Para absolver a las demandadas y revocar el fallo de primera instancia que las había declarado civilmente responsables, el Despacho Colegiado hizo, entre otras, las siguientes afirmaciones: « el a quo anduvo desenfocado al valorar unos exámenes practicados tres años con posterioridad a la realización de la cirugía estética criticada, los cuales no demuestran los elementos factuales fundamento del petitum, esto es, pezón derecho de menor tamaño, hundimientos y arrugamiento de abdomen, seno izquierdo duro, rompimiento de tejido, vasos y estrías, seno derecho más abajo que el izquierdo, desigualdad y desorientación de los pezones, senos muy unidos; padecimientos que al constituir el contorno de este juicio, alinderaban el espectro de atribuciones del sentenciador a comprobar la existencia y causa de las mismas, mas no el rompimiento y contractura capsular del implante, hechos que sustentaron el fallo recurrido y sobre los que no se determinó, a ciencia cierta, si fueron consecuentes, conexos o ajenos a la intervención quirúrgica; resultando de ese modo incongruente la decisión recurrida, por cuanto el fallador se apartó de los hechos aducidos en la demanda, para arribar a deducciones desfasadas que riñen con la causa petendi y las pretensiones de la demandante ».

Así mismo: « por concluir que la galena accionada no asistió a Isabel Alejandra Ferrer de London en situación de urgencia, al negarle una segunda intervención quirúrgica, dado que no milita elemento de convicción en la foliatura que demuestre que la convocante, al momento de diagnosticársele la necesidad de una nueva cirugía, padecía alguna afección extrema que requiriera ser atendida con premura; circunstancia de la que, cabe destacar, no se hizo mención en el escrito demandatorio, pues a pesar de hacerse alusión al estado delicado de salud de la accionante, no se pone de presente alguna alteración de la integridad física o mental de la paciente que exigiera de asistencia médica inmediata ».

Pues, en contraposición a ello: « la gestora de la controversia indicó que el 14 de septiembre de 2010 fue a un "spa de nombre ayurvéda", donde le advirtieron de las dificultades de mejorar los resultados de la cirugía, a lo que agregó que preocupada por dichas manifestaciones, consultó a varios médicos buscando otras opiniones y todos coincidieron lo mismo; que a mediados de septiembre acudió donde [la galena] Sandra Ximena Silva Montoya, quien no reconoció tal situación, pero sí que la intervención se alejaba del concepto de cirugía cosmética, que ella no quería que la doctora Silva la tocara de nuevo, que una vez ésta atendió la solicitud de que otro médico la operara, la demandante se puso en contacto con el doctor Alejandro duque, quien le manifestó que debía esperar cuatro meses antes de volverse a operar (fls. 66-68, cd. l).

Por su parte, el cirujano en mención, al rendir su testimonio, señaló que la condición general de salud de la señora Ferrer de London "( ) era buena, estaba en un proceso de postoperatorio con sus obvios (sic) inflamaciones pertinentes al proceso", quien no estaba satisfecha con el resultado de sus senos y de la liposucción. (fl. 315, cd. 1) ».

Luego entonces, de cara a tal análisis, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 2 de mayo de 2017 la Sala de Casación Civil admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación a la autoridad accionada, al Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, así como a las partes e intervinientes en el proceso de responsabilidad médica con rad.

No. 2011-00772-01. (Fl. 17) El Juez Civil del Circuito vinculado informó que en audiencia de instrucción y juzgamiento efectuada el 23 de agosto de 2016, esa sede judicial, puso fin a la primera instancia del proceso ordinario adelantado por Isabel Alejandra Ferrer de London contra Sandra Ximena Montoya, Sociedad Serouno Ltda., y TPF Cirujanos y Cía. Ltda., Nueva Clínica Los Cedros, declarándolos civilmente responsables por los daños ocasionados a la demandante, providencia que « fue sustentada conforme el análisis normativo que rige la materia, junto con los elementos de prueba y las actuaciones obrantes en el litigio »; empero, que dicha providencia fue revocada el 17 de noviembre siguiente por el Tribunal Superior de Bogotá. Además, remitió el expediente del juicio cuestionado en calidad de préstamo (f. 27).

Surtido el trámite de rigor, la Sala de Casación Civil de esta Corporación dictó sentencia de primera instancia el 10 de mayo de 2017, denegando el amparo solicitado. (Fls. 33-41) III. IMPUGNACION Inconforme con la anterior decisión, la accionante, a través de apoderado, la impugnó el 19 de mayo de 2017, para lo cual reiteró los cuestionamientos formulados en el escrito de la demanda.

Para el caso concreto, estimó “que según la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia debe establecerse para el presente caso que las obligaciones del médico en las cirugías estéticas que se le practicaron a la accionante deber ser de resultado, ya que constituyen el fin último de las mismas, es decir, su objeto, causa y esencia se encuentran en el resultado (…) todo esto con fundamento en el “ PROGRAMA DE CIRUGIA PLÁSTICA ofrecido por la entidad 01 SEROUNO CIRUGÍA PLÁSTICA ”.

(Fls. 53-56) De acuerdo con lo señalado, la impugnante solicitó revocar el fallo de tutela cuestionado y, en consecuencia, acceder a las pretensiones del amparo invocado, en el sentido de que se revoque la sentencia de primer grado proferida el 17 de noviembre de 2016 por la Sala Civil del Tribunal de Bogotá, y, que en virtud de lo anterior, se confirme la del 23 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, para dar trámite favorable a las pretensiones de la demanda de responsabilidad médica.

IV. CONSIDERACIONES Es criterio acentuado de esta Corporación que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, sólo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

(STL3036-2017, Rad. 46162; STL6770-2017). En numerosos fallos y, en especial, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció los requisitos generales así como los requisitos sustanciales que debe examinar el juez constitucional para determinar si la acción de tutela procede como mecanismo de protección frente a la decisión adoptada por otro juez.

(Ver, entre otras, las sentencias SU-913/2009 y T-125/2012). Al respecto, la Corporación ha reiterado que la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales depende de la configuración de todos los requisitos generales y, al menos, de una causal específica de procedibilidad, que conlleve a la violación de un derecho fundamental.

De este modo se protegen los elevados intereses constitucionales que se materializan en la ejecutoria de las providencias judiciales, al tiempo que se garantiza el carácter supremo de la Constitución y la vigencia de los derechos de los ciudadanos. En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta evidente que el amparo suplicado tiene como fundamento primordial la inconformidad de la accionante frente a la providencia emitida por la Sala de Casación Civil, a través de la cual le negó la acción constitucional, avalando la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Estudiada la inconformidad planteada por la peticionaria del amparo, se observa que, según su criterio, se obró con desprecio de la legalidad por supuestamente incurrirse en causal específica de procedibilidad por defecto « sustantivo », en la providencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Colegiado cuestionado, al revocar la condena impuesta en la sentencia de primer grado, pues en su sentir, por tratarse de una cirugía estética, la obligación médica era de resultado y no de medio.

Al analizar la providencia cuestionada, con la que se agotó la instancia ordinaria dentro del litigio que nos ocupa, advirtió la Corporación en el fallo de primer grado, que no observó proceder constitutivo del « defecto fáctico » que la gestora le endilga y que amerite la intervención de esta jurisdicción constitucional », dado que la postura adoptada en modo alguno luce caprichosa o antojadiza: “De tales elucidaciones, se observa que la autoridad acusada, contrario a lo afirmado por la querellante en el libelo genitor, profirió la providencia censurada con sustento en el examen que en forma conjunta, coherente y siguiendo los criterios de la sana critica realizó frente a las pruebas allegadas regular y oportunamente al proceso, con apoyo en las cuales adoptó la determinación que aquí se cuestiona, amén que la exposición de los motivos decisorios al efecto manifestados se guarecen en tópicos que regulan el preciso tema abordado en el litigio planteado, la que desde luego no puede ser alterada por esta vía, por lo que emerge diáfana la inviabilidad de la protección extraordinaria exigida, en la medida en que no están demostradas las abiertas y evidentes circunstancias estructurantes del yerro judicial que pudieran abrir las puertas del éxito a la pretensión tutelar”.

Para comenzar, esta Sala comparte plenamente la determinación del juez constitucional de primera instancia que negó el resguardo invocado, por cuanto, de la sentencia dictada por el ad quem, no emerge la irregularidad atribuida a ésta. Por el contrario, se observa que para dictarla obró con respeto de la legalidad, sin incurrir en ninguna causal específica de procedibilidad de la acción invocada, por defecto sustantivo o fáctico.

En este sentido, se advierte, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, que los jueces en su tarea de administrar justicia gozan de autonomía en la exégesis de la ley y en la valoración de la prueba, motivo por el cual, en el asunto sub judice, no es suficiente que el tutelante oponga al reseñado pronunciamiento de la sala de decisión accionada, un planteamiento así sea coherente sobre lo que debió ser la aplicación de la norma o el análisis de los medios probatorios aducidos al proceso, para desdeñar una providencia judicial que no comparte y encasillarla como vía de hecho judicial.

Así mismo, ha advertido que el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es precisamente en cuanto a la valoración de las pruebas. Para esta Sala resulta claro que la gestora del amparo, pretende anteponer su propio criterio al de la Corporación accionada y atacar, por esta vía, aquella decisión que la desfavoreció, finalidad que resulta ajena a la de la acción de tutela, mecanismo que dada su naturaleza excepcional no fue establecido para erigirse como una instancia más dentro de los juicios ordinarios, ni como escenario para debatir la posición que la autoridad judicial, sin arbitrariedades, en su legítimo entendimiento y autonomía, asuma frente a determinada situación. No obstante lo anterior, si nos remitimos a su providencia, vemos como la Sala Civil del Tribunal censurado, precisó que conforme a la jurisprudencia sobre el tema, « solo es constitutiva de responsabilidad civil una mala praxis, ya sea por proceder en contra vía de lo que el conocimiento científico y la experiencia indican o al dejar de actuar injustificadamente conforme a los parámetros preestablecidos, eso sí, siempre y cuando se estructuren los diferentes elementos de daño, culpa y nexo causal que contempla la ley », y que « las pretensiones resarcitorias objeto de este litigio, tienen como apoyatura fáctica el daño causado a Isabel Alejandra Ferrer de London con la cirugía estética de mamoplastia de aumento y liposucción láser de espalda, abdomen, brazos y papada, realizada por la galena Sandra Ximena Silva Montoya, cuyos resultados, desde el día siguiente de dicha intervención hasta la fecha de la presentación de la demanda, han repercutido en la vida de la demandante ».

Además, señaló que la parte recurrente en la jurisdicción ordinaria, tenía la razón, porque la providencia dictada por el juzgador de primera instancia « se fundamentó en pruebas que se refieren a situaciones presentadas tres años después de la cirugía efectuada por la galena demandada, pues relacionó exámenes realizados en el año 2013 para probar hechos ocurridos en el año 2010, fecha para cual la paciente no presenta ninguna señal de rompimiento de prótesis ni encapsulamiento », pues, el juez censurado concluyó a partir de « la resonancia magnética de mamas con medio de contraste de fecha 15 de febrero de 2013, y los informes mamográfico y ecográfico adiados el 7 del mes y año mencionados (fls. 382 a 391, cd.l) » que « la contracción muscular, encapsulamiento y ruptura de prótesis mamarias, advertidos en dichos exámenes, fueron riesgos no informados a la demandante, situación que, a su juicio, configuró la responsabilidad civil endilgada a las convocadas a este litigio », desconociendo que « la ecografía mamaria practicada a Isabel Alejandra Ferrer de London por "idime", según el informe de 13 de septiembre de 2010 adosado al libelo incoativo, arrojó resultados opuestos a los exámenes reseñados, entre ellos la existencia de "Prótesis retropectorales sin signos que sugieran ruptura o encapsulamiento." (fl. 5, cd.l) ».

Téngase en cuenta además que la acción de tutela tiene el carácter de excepcional y residual, y que no fue diseñada para sustituir los recursos ordinarios o extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico para los diferentes procesos que se tramitan, o emplearse como una tercera instancia para buscar dejar sin efecto decisiones que no han sido favorables, violentando así la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada.

Retornando al asunto sub examine, considera esta sala de conocimiento que la providencia de tutela en cuestión, estuvo acertada al negar el amparo deprecado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14