CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54787 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente STL9922-2014 Radicación n.°54787 Acta 26 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por LUISA FERNANDA BALLÉN MARTÍNEZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por la recurrente, contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, trámite al cual se vinculó a la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –ESAP- y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN..

I.

ANTECEDENTES Luisa Fernanda Ballén Martínez instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la buena fe, a la imparcialidad y transparencia, al libre acceso a la administración pública, al ejercicio de un cargo público, y a la dignidad humana presuntamente vulnerados por las accionadas.

Refiere que entre la CGR y la ESAP se celebró el contrato interadministrativo N° 452 de 2013, para llevar a cabo el proceso de selección de personal, con el fin de proveer los cargos de Nivel Asesor Grado 01, a través de la Convocatoria 01 de 2013 y los cargos de Nivel Directivo Grado 03, por medio de las Convocatorias 02 a 06, en las diferentes dependencias de la Contraloría. Asegura que realizó el proceso de inscripción y cargue de documentos para la Convocatoria 03; que entre las reglas de dicha convocatoria se establecieron como eliminatorias las pruebas de conocimientos y de competencias, las cuales se aprobaban con 80 de 100 puntos posibles; que la entidad accionada, a través del Consejo Superior de Carrera Administrativa, asignó porcentajes diferentes a la Convocatoria No. 03, así: un 40% a la prueba de conocimientos y 45% a la de competencias, mientras que en las otras convocatorias como las No. 02, 04 y 06 se asignaron un 45 % a conocimientos y 40% en la prueba de competencias, lo que viola flagrantemente el principio de igualdad y de selección objetiva, ya que la diferenciación no tuvo ningún tipo de valoración técnica, esto bajo el entendido de que los cargos y grados son los mismos, así como las competencias a evaluar.

Señala que el 16 de marzo de 2014 se realizaron las pruebas de conocimientos y de competencias, día en que también se realizó una encuesta general sobre las mismas, donde manifestó su descontento con el contenido de las pruebas. Sostiene que una vez aplicadas las pruebas escritas, y antes de la publicación de los resultados, la CGR publicó la «GUÍA DE PROCESAMIENTO DE RESULTADOS DE LA PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS Y DE COMPETENCIAS», donde se fijaron los parámetros legales aplicables al concurso; que de acuerdo con las reglas establecidas para las pruebas de competencia las respuestas suministradas por el evaluador fueron valoradas con puntajes de 1 para la más alta, 0.95, 0.60, y 0.25 como el puntaje más bajo.

Alude que los resultados de las pruebas escritas, fueron publicados los días 7 y 8 de abril de 2014, que obtuvo un puntaje de 92.13 en la prueba de conocimientos y 71.88 en la prueba de competencias, con estado final no continúa, por no sobrepasar los 80 puntos requeridos para pasar a la siguiente fase. Manifestó que presentó reclamación el 11 de abril de 2014, donde informó los errores cometidos en las pruebas de conocimientos y competencias; que la entidad accionada informó a los aspirantes que realizaría un proceso de auditoría al concurso abierto de méritos nivel directivo y asesor, en aras de preservar la transparencia del mismo y asegurar su normal desarrollo, por lo que publicó el siguiente mensaje: « Al realizar la verificación del cuadernillo publicado con el conocimientos, se encontró una diferencia entre las mismas que modifica su valoración, esta diferencia se produjo por un error técnico en el proceso de elaboración de la matriz marco de calificación. (…) »; que al realizarse el proceso de verificación, la entidad accionada aumentó la calificación de todos los aspirantes en las Convocatorias No. 02 a 06 de 2013, cuando se había expresado que las únicas pruebas a modificar eran las de las Convocatoria 03 y 05 y prolongó el plazo para presentar reclamaciones hasta el 23 de abril de 2014.

Que el supuesto error de impresión y de repetición de preguntas se constituyó en una falsa motivación para cambiar el valor asignado a las respuestas de la prueba de competencias aplicada a las convocatorias del nivel directivo. Indicó que posteriormente presentó las reclamaciones pertinentes para ilustrar a la entidad sobre algunas inconsistencias en las preguntas 12, 55 y 58 del cuadernillo 03 de la prueba de conocimientos, e igualmente las preguntas 11 y 47 de la prueba comportamental que se refirieron a temas de carácter religioso.

Expresó que a raíz del comunicado del 11 de abril de 2014 se dio cuenta de que obtuvo una recalificación de la prueba de competencias que subió de 71.88 a 79.56 puntos sin alcanzar los 80 puntos, y que las calificaciones de los concursantes fueron, desde entonces, modificadas sin tener ningún sustento técnico ni fáctico violando así el principio de igualdad y transparencia. Que con el comunicado publicado el 15 de mayo de 2014 se informó a los aspirantes que la pregunta número 42 del cuadernillo de preguntas de la prueba de conocimientos había sido eliminada, pero no se dijo nada sobre las inconsistencias denunciadas en torno a las preguntas de la prueba de competencias, que catalogó como violatoria de sus derechos fundamentales.

Agregó que al efectuarse la recalificación de la prueba de conocimientos, aumentó de 92.13 a 92.18 puntos pero no aumentó la prueba de competencias, la que se mantuvo en 79.56 puntos; que el 15 de mayo de 2014 la entidad señaló que las reclamaciones individuales serían publicadas al día siguiente en la plataforma del portal web, pero al revisarla el 17 del mismo mes y año, se dio cuenta de que no había respuesta alguna a su reclamación. Por tanto, solicita que se protejan los derechos fundamentales invocados.

Que en consecuencia, se revoque la decisión tomada mediante Acta 003 de 2013 del Consejo Superior Administrativo de la CGR, donde se decide establecer los valores porcentuales diferenciados en el concurso para las pruebas de conocimientos y de competencias de las convocatorias 02, 03, 04, 05, 06, con criterios caprichosos y discrecionales.

Que se ordene a la CGR, dejar sin efecto las pruebas escritas de conocimiento aplicadas a la Convocatoria N°03, efectuadas el 16 de marzo de 2014 debido a los insaneables errores contenidos en ellas y, en su lugar, se repitan dichas pruebas. Que de igual forma se ordene a la CGR, dejar sin efecto las pruebas escritas de competencias aplicadas a las Convocatorias N° 02, 03, 04, 05 y 06 por los errores contenidos en ellas, que conducen a que la elección de las personas a ocupar los cargos no sea objetiva y, así mismo, se ordene la repetición de estas.

Pretensiones subsidiarias: 1) recalificar su prueba de conocimientos y la de los concursantes de la Convocatoria N°03 excluyendo las preguntas y respuestas que tienen errores. 2) Recalificar su prueba de competencias y la de los concursantes de las Convocatoria 02, 03, 04, 05 y 06, excluyendo las preguntas que tienen errores y aclarar públicamente las inconsistencias presentadas en la publicación de resultados de las pruebas escritas de todas las convocatorias, publicándolas con discriminación de cada convocatoria y nombre del participante.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 20 de mayo de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la acción de tutela, negó la medida provisional y corrió el traslado de rigor. La accionante solicitó reconsiderar la decisión de negar la medida provisional, y afirma que debe ordenarse la suspensión del concurso de méritos realizado por la CGR por estar próximas a realizarse las fases siguientes.

Mediante auto del 23 de mayo de 2013 el Tribunal negó nuevamente la medida provisional y vinculó a la ESAP y a la Procuraduría General de la Nación. Por medio de memorial presentado el 26 de mayo de 2014 la accionante informó que le contestaron sus reclamaciones de manera incompleta, a través de Resolución No. 0537 de 2014, e insiste en que en las pruebas de conocimientos y de competencias se presentaron algunos errores graves en las preguntas y sus respuestas.

Dentro del término, la CGR contestó que la entidad goza de un régimen especial de carrera administrativa, según el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, desarrollado por los Decretos Ley 267, 268 y 269 de 2000 y las Resoluciones 043 de 2006, 067 y 069 del Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, y que en virtud de la delegación expresa del artículo 11 de la Resolución No. 043 de 2006 y, en cumplimiento de la Sentencia C-284 de 2011 de la Corte Constitucional, la Gerencia de Talento Humano de la entidad decretaron la apertura de las Convocatorias No. 01, 02, 03, 04, 05 y 06 de 2013 para proveer 30 vacantes de algunos cargos del nivel directivo y asesor de 2013, adscritos al Sistema Especial de Carrera Administrativa Especial.

Que fue escogida la ESAP para coordinar el proceso de selección del personal de planta; que el Consejo Superior de Carrera Administrativa en sesión ordinaria del 23 y 24 de septiembre, distribuyó el proceso de selección en 5 convocatorias. Indicó que la accionante se inscribió a la Convocatoria No. 03 de 2013, aceptó los términos y las condiciones del concurso, realizó las pruebas de conocimientos y de competencias el 16 de marzo de 2014 en las que obtuvo 92.13 en la primera y 79.56 en la segunda; y que se solucionaron sus reclamaciones en su debida oportunidad.

Que se presentaron algunas inconsistencias técnicas en las respuestas de las preguntas de las dos pruebas, pero estas fueron convalidadas y subsanadas, y por ello se aumentaron los puntajes de algunos concursantes. Manifestó que el 22 de mayo de 2014, dio respuesta a las reclamaciones de la demandante, vía correo electrónico; que es cierto que en las pruebas de conocimiento y de competencias se detectaron que algunas preguntas estaban mal formuladas, entre ellas la número 42, por lo que la Comisión de Personal de la entidad procedió a excluirla del compendio de la prueba; que la entidad no le ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante y aún cuando se cometiera un error en el « proceso de emsamble» de los cuadernillos de algunas convocatorias, el error no afectó el grado de confiabilidad que ostentaba la prueba realizada.

Agregó que se han presentado varias acciones de tutela con el fin de no dar curso al concurso de méritos convocado, que fueron resueltas negativamente por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La ESAP, indicó que la prueba realizada por la accionante ha estado guiada por los principios de mérito, libre concurrencia, publicidad, transparencia, especialización, imparcialidad, confiabilidad, eficacia y eficiencia conforme al literal c) del artículo 28 de la Ley 909 de 2004; que el proceso de selección de la CGR se encuentra ajustado a las previsiones del Decreto Ley 268 de 2000; que respecto a las preguntas formuladas en las pruebas de conocimiento y de competencias, que fueron objeto de un análisis psicométrico en el que un experto determinó que en una escala de O a 1 (Alpha de Cronbach) las convocatorias obtuvieron un puntaje muy cercano al máximo, es decir, que estuvieron muy acordes con los ejes temáticos establecidos para los exámenes en general.

Advirtió que es normal que en medio de una convocatoria, se presenten reclamaciones como la de la accionante frente a los resultados obtenidos que no le permitieron continuar a la siguiente fase del proceso de selección; que la asignación de porcentajes para las Convocatorias No. 003, 004 y 005 fueron las mismas, se les asignó diferente porcentaje a cada opción de respuesta, teniendo como criterio el comportamiento asociado a la competencia evaluada con mayor pertinencia según el nivel jerárquico y el cargo valorado para cada convocatoria.

Finalmente, solicitó se declare improcedente la acción. La Procuraduría General de la Nación, informó que no hizo ningún tipo de acompañamiento al concurso de méritos de la Contraloría General de la República. Luis Alejandro Alfonso Rodríguez intervino en el presente trámite para solicitar se anulen las pruebas de conocimiento y de competencias realizadas a los aspirantes por existir errores en las preguntas.

Jairo Antonio Rodríguez Beltrán, igualmente intervino en el presente trámite para manifestar que en el concurso de méritos se han presentado varias inconsistencias que afectan su derecho al acceso a cargos públicos. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 30 de mayo de 2014, negó el amparo tutelar reclamado, tras advertir que si la accionante pretende obtener la anulación de los actos administrativos que se expidieron el desarrollo del concurso, no puede utilizar la acción de tutela sino la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con petición de medida provisional.

En todo caso, no es procedente dejar sin efectos jurídicos las pruebas realizadas por la entidad accionada en medio del concurso de méritos, dado que existen aspirantes que lograron un puntaje superior al 80 y que continuaron a la siguiente fase de las entrevistas, a quienes no puede desconocérsele el esfuerzo realizado para avanzar en este proceso.

Respecto de los errores que la accionante manifiesta se presentaron en la prueba comportamental, considera la Sala que la entidad accionada cuenta con la suficiente autonomía para determinar la manera de evaluar, dado que este tipo de prueba tiene como fin valorar competencias de los aspirantes, tales como la autoeficacia, la interacción social y la adaptación a nuevos cambios; además de estudiar el conjunto de tendencias comportamentales que tienen, y que son importantes en las labores cotidianas, y que de alguna manera ayudan al desarrollo armónico de la función pública.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, para lo cual solicitó revocarla y señaló, en síntesis, que no se resolvió sobre las pretensiones de la acción, no se verificó el material probatorio aportado y obrante en el expediente que daba cuenta de las graves irregularidades en el trámite del concurso; que se hicieron aseveraciones contrarias a lo señalado; que se desconoce el precedente judicial sobre la procedencia de esta acción, al señalar que para proteger sus derechos debe utilizarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que el Tribunal sabía desde antes de dictar su fallo, que en menos de 15 días se publicarían las listas de elegibles y que es muy probable que el Despacho, que conozca de la acción de nulidad y restablecimiento, no alcance a pronunciarse y las listas definitivas sean publicadas, vulnerando con ello sus derechos fundamentales y los de muchos de los participantes.

Reitera las razones expuestas en el escrito petitorio y que la respuesta a su reclamación fue incompleta, pues no se pronunció de manera puntual sobre el reclamo frente a la prueba de competencias. Mediante escrito del 26 de junio de 2014 indicó que pone en conocimiento otros actos que considera atentatorios de sus derechos fundamentales, como es que el 13 de junio del presente año se expidió comunicado, donde se determinó recalificar algunas preguntas y eliminar aquellas que no tienen respuestas correctas para la prueba de conocimientos, incluyendo etapas que no estaban previamente identificadas; que no se pronunció de fondo con relación a su reclamación sobre la prueba de competencias, pues se limitan a transcribir comunicados.

CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

A ese amparo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura con la cual se pueda reemplazar las vías de defensa naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al caso que nos ocupa, debe declararse la no prosperidad de la acción de tutela invocada por el accionante, por cuanto lo planteado en ella es un asunto eminentemente de derecho. En otras palabras, lo expuesto por la actora en su escrito de tutela, lleva implícita la existencia de un conflicto jurídico relativo al alcance, interpretación y aplicación de las normas que rigen la convocatoria, específicamente en cuanto a las pruebas de conocimientos y comportamentales.

Dicho conflicto, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella, pues para resolverlo la afectada tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, ya que puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en procura de la protección de sus derechos, y por ello esta acción no puede prosperar.

Máxime cuando se observa que si bien es cierto se presentaron inconsistencias en la formulación y calificación de dichas pruebas, estas fueron objeto de revisión y ajuste y se procedió a validarlas y calificarlas nuevamente para todos los concursantes, sin que pueda el juez de tutela entrar a cuestionar la validez de la metodología utilizada por la autoridad técnica competente para la valoración de las pruebas; aunado a que no se logró demostrar que exista una actuación arbitraria de las accionadas que ponga a la accionante en desventaja frente a los demás concursantes de modo que se afecten sus derechos fundamentales y sin que en el asunto analizado se observe la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio.

Lo anterior, porque como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones expuestas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 12